Czy wysokość kary umownej może stanowić jedno z kryteriów oceny ofert w zamówieniach publicznych? Zdania na ten temat są podzielone.

Od ponad pół roku obowiązują przepisy zabraniające stosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert w przetargu. Skuteczność regulacji jest mocno dyskusyjna, gdyż wielu zamawiających po prostu dodaje jakiekolwiek kryterium, byleby spełnić ustawowy wymóg. Wciąż niewielu jest takich, którzy się zastanawiają, w jaki sposób wybrać naprawdę najlepszą ofertę.
Niektórych jednak nowe prawo motywuje do szukania niestandardowych rozwiązań. Za takie bez wątpienia można uznać kryterium oceny w postaci wysokości kar umownych. Zastosował je Zakład Komunalny PGM w Chorzowie w zakończonym niedawno przetargu na usługi deratyzacji, dezynfekcji i dezynsekcji. Za cenę można było uzyskać 80 proc. punktów, za wysokość kar umownych z tytułu nieterminowego wykonania zamówienia – 20 proc. Firmy deklarowały, jaką karę są w stanie ponieść, jeśli nie zdążą z usługą w ciągu 24 godzin od chwili zgłoszenia. Mogły wybrać jedną z trzech opcji: 10 proc., 20 proc. lub 30 proc. wartości wynagrodzenia. Maksymalną liczbę punktów w ramach tego kryterium osiągali ci, którzy decydowali się na ostatni wariant.
– Jeszcze nigdy nie spotkałem się z takim kryterium. W mojej ocenie jest ono niezgodne z prawem. To zamawiający powinien określić kary umowne, oczywiście wyważając ich wysokość, tak by nie zostały uznane za rażąco surowe – uważa Marek Kowalski, przewodniczący Rady Zamówień Publicznych przy Konfederacji Lewiatan.
UZP: We wrześniu rząd ma przyjąć projekty ustaw dot. zamówień publicznych

Zobacz również
Ustawa – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) nie zawiera zamkniętego katalogu kryteriów. W art. 91 ust. 2 wskazane są jedynie przykładowe, takie jak: jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.
Jednocześnie przepis wymaga, by kryteria odnosiły się do przedmiotu zamówienia.
– Choć rzeczywiście brzmi to niecodziennie, nie wykluczałbym zastosowania takiego kryterium. Jest ono przecież w pewien sposób związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający może je tłumaczyć chęcią wyboru wykonawcy, który daje najlepszą gwarancję jakości. A wysokość kar umownych jest miernikiem takiej gwarancji – uważa dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.
– Takie kryterium musi być jednak rozsądnie skonstruowane i wyznaczać jakieś granice wysokości kar umownych. W przeciwnym razie mogłyby zostać uznane za rażąco wygórowane, a to kolidowałoby z art. 484 kodeksu cywilnego – zastrzega.
Nie wszyscy podzielają tę opinię. Inny ekspert, Grzegorz Wicik z kancelarii De Virion Turczynowicz-Kieryłło i Wspólnicy, uważa takie kryterium za niedopuszczalne. Jego zdaniem nie odnosi się ono bowiem do przedmiotu zamówienia.
– Przedmiotem zamówienia jest usługa, dostawa czy roboty budowlane, czyli niepieniężne świadczenie główne realizowane przez wykonawcę. Kara umowna może zaś być traktowana co najwyżej jako pieniężne świadczenie o charakterze odszkodowawczym. Chociaż w pewien sposób wiąże się ze świadczeniem głównym, to jednak nie stanowi na pewno przedmiotu zamówienia – przekonuje.
– Kryteria muszą dotyczyć parametrów związanych bezpośrednio z realizacją zamówienia, takich chociażby jak czas wykonania, okres gwarancji czy jego cechy świadczące o jakości. Kara umowna jest zaś sankcją za nienależyte wykonanie przedmiotu zamówienia – dodaje.