Firma startująca w przetargu, która powołuje się na zasoby innego przedsiębiorcy, powinna udowodnić, że naprawdę będzie mogła z nich skorzystać przy realizacji zamówienia.
Reklama
Grzegorz Rogalewicz radca prawny w kancelarii prawnej Karta Przetargowa / Dziennik Gazeta Prawna
TEZA Posługiwanie się zasobami podmiotów trzecich nie może mieć jedynie formalnego charakteru i służyć wyłącznie spełnieniu warunków udziału w przetargu. Wykonawca ma udowodnić, że naprawdę będzie mógł skorzystać z wiedzy i doświadczenia partnera. Musi też pokazać, na czym konkretnie ich współpraca będzie polegać.
STAN FAKTYCZNY Przetarg dotyczył konserwacji ulicznych latarni. Firmy musiały wykazać się doświadczeniem w realizacji podobnych zleceń. Warunkiem było wcześniejsze wykonanie umowy na konserwację co najmniej pięciu tysięcy latarni.
Jeden z wykonawców, chociaż posiadał doświadczenie w tego typu usługach, nie realizował wcześniej tak dużego kontraktu. Postanowił podeprzeć się doświadczeniem zaprzyjaźnionego wykonawcy.
Do oferty dołączył jego oświadczenie, że godzi się udostępnić swe zasoby. Nie będzie jednak pracować jako podwykonawca. Doświadczenie przekaże w formie doradztwa i konsultacji oraz szkolenia pracowników firmy, która będzie realizować zamówienie. Zamawiający uznał, że to za mało i wezwał do uzupełnienia dokumentów. Zasugerował, że za realne udostępnienie zasobów uzna wyłącznie podwykonawstwo.
Ponieważ przetarg dotyczył zamówienia o wartości niższej od progów unijnych, wykonawca nie mógł w odwołaniu podważyć samego wezwania. Uzupełnił więc dokumenty po raz kolejny, deklarując, że będzie korzystał z zasobów partnera, traktując go jako konsultanta, doradcę i szkoleniowca. Zamawiający uznał, że to za mało, i wykluczył firmę z przetargu.
W odwołaniu wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej przedsiębiorca podkreślał, że nie zamierzał zatrudniać firmy użyczającej mu zasobów jako podwykonawcy. Pomoc drugiej firmy ograniczy się do doradzania, konsultowania i szkolenia. To w zupełności wystarczy.
Wykonawca zwracał uwagę, że art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), który pozwala posiłkować się zasobami podmiotów trzecich, celowo nie mówi o podwykonawstwie. Ustawodawca pozostawił bowiem przedsiębiorcom możliwość dzielenia się swą wiedzą i doświadczeniem w różny sposób, w tym również przez doradztwo. Co więcej, w tym przetargu zamawiający nie określił żadnych wymagań związanych z posługiwaniem się cudzym doświadczeniem. A to – zdaniem odwołującej się firmy – oznacza, że specyfika tego zamówienia nie wymagała jakiejś konkretnej formy posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego.
UZASADNIENIE Skład orzekający KIO oddalił odwołanie, uznając, że wykonawca nie udowodnił, że w sposób rzeczywisty będzie mógł skorzystać z doświadczenia i wiedzy podmiotu trzeciego.
Zgodził się, że art. 26 ust. 2b prawa zamówień publicznych rzeczywiście wprost nie wymaga uczestniczenia firmy udostępniającej swe zasoby w realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa. Jest to jednak najbardziej optymalne rozwiązanie, które w sposób bezpośredni wskazuje na realność przekazania doświadczenia i wiedzy. Ponadto bywają też zamówienia, w których podwykonawstwo jest jedyną możliwą formą rzeczywistego skorzystania z zasobów podmiotów trzecich.
Izba stwierdziła, że oświadczenie dołączone do oferty nie dowodziło możliwości dysponowania doświadczeniem i wiedzą w sposób realny.
Tymczasem, zgodnie z par. 1 ust. 6 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231) zamawiający jest uprawniony do badania, czy wykonawca będzie dysponował zasobami w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz czy stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów.
Przepis ten, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, wyraźnie wskazuje, że wykonawca powinien wykazać realną możliwość dysponowania wskazywanym przez siebie potencjałem.
Skład orzekający podkreślił, że udostępnienie zasobów nie może być pozorne, czynione jedynie w trakcie przetargu na potwierdzenie spełniania warunków formalnych.
A w tym postępowaniu – w jego ocenie – tak właśnie było. Ze względu na przedmiot tego zamówienia jedynym realnym dowodem na możliwość skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego byłby jego udział w realizacji zamówienia.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 656/15.
DGP przypomina
Zasoby podmiotów trzecich w wyrokach:
● wyrok KIO z 30 marca 2015 r., sygn. akt KIO 457/15
● wyrok KIO z 21 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2791/14
● wyrok KIO z 5 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2685/14
KOMENTARZ EKSPERTA
Szkolenia i doradztwo
W rozpatrywanej przez Krajową Izbę Odwoławczą sprawie wykonawca miał mocne podstawy, by twierdzić, iż jest w stanie zrealizować zamówienie bez udziału podmiotu trzeciego jako podwykonawcy, jedynie z wykorzystaniem jego doradztwa i przeszkolenia.
Udostępnienie wiedzy i doświadczenia musi być jednak rzeczywiste. Nie wystarczy, by zamówienie miało charakter, który umożliwi realne przekazanie potencjału w oparciu o szkolenia i doradztwo. Nie wystarczy by wykonawca był w stanie skorzystać ze szkoleń i doradztwa (czyli sam posiadał pewien potencjał, który w ten sposób powiększy). Działania podmiotu trzeciego muszą zagwarantować powiększenie tego potencjału. W opisywanej sprawie zabrakło tego trzeciego elementu.
Przekonanie wykonawcy, że jest w stanie samodzielnie zrealizować zamówienie może doprowadzić do zaniedbania wykazania, iż wymagany potencjał nabędzie od podmiotu trzeciego. Ogólne powołanie się na szkolenia i doradztwo nie wykazuje dysponowania cudzym potencjałem. Ogólności tej nie można bronić wskazując na duże doświadczenie samego wykonawcy, gdyż prowadziłoby to do zanegowania sensu ustanawiania warunków udziału w postępowaniu.