Subskrybuj nas na Youtube
Zapisz się na newsletter
Kwestia solidarnej odpowiedzialności z wykonawcą uregulowana będzie odmiennie niż dziś
18 października 2014 r. weszły w życie przepisy zmieniające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232, dalej: p.z.p.). Jedną ze zmian była ta dotycząca art. 26 p.z.p., który umożliwia wykonawcy powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego (np. w zakresie wiedzy i doświadczenia czy też potencjału technicznego) w celu wykazania, że spełnione zostały warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zaostrzono brzmienie tego przepisu poprzez wprowadzenie solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego oraz wykonawcy za szkodę poniesioną przez zamawiającego w wyniku nieudostępnienia ostatecznie przez podmiot trzeci deklarowanych zasobów – z tym zastrzeżeniem, że chodzi o nieudostępnienie zawinione.
Wprowadzenie solidarnej odpowiedzialności miało na celu wyeliminowanie handlu referencjami, tj. zjawiska polegającego jedynie na formalnym użyczaniu wykonawcy potencjału, bez zamiaru jego rzeczywistego udostępnienia. Niejednokrotnie dochodziło do sytuacji, w której kilku wykonawców ubiegających się o to samo zamówienie przedstawiało referencje tego samego podmiotu trzeciego. Intencje ustawodawcy były słuszne, jednakże nowe brzmienie znowelizowanego przepisu budzi wiele wątpliwości, podnoszonych zwłaszcza przez wykonawców.
Wbrew postulatom
Już od dłuższego czasu wskazywano, że w celu zachowania proporcjonalności źródłem odpowiedzialności podmiotu trzeciego i wykonawcy nie powinna być ustawa, ale umowa między zamawiającym a podmiotem trzecim. Zapewniałoby to temu ostatniemu możliwość samodzielnego podjęcia decyzji w zakresie przyjęcia współodpowiedzialności za wykonanie zamówienia. Proponowano, aby odpowiedzialność podmiotu trzeciego ograniczyć kwotowo lub/oraz czasowo. Żaden z tych postulatów nie został uwzględniony. Źródłem solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego uczyniono przepisy ustawy i co do zasady nie wprowadzono ograniczeń kwotowych. Przepis w nowym brzmieniu budzi kontrowersje, począwszy od tej, że podmiot trzeci nie powinien ponosić odpowiedzialności za realizację umowy z zamawiającym, skoro nie łączy go z nim umowa.
Warto wskazać, jakie przesłanki muszą być spełnione, aby podmiot trzeci mógł ponosić solidarną odpowiedzialność wraz z wykonawcą za szkodę wyrządzoną zamawiającemu. Zamawiający będzie mógł żądać naprawienia szkody przez podmiot trzeci wówczas, gdy poniósł szkodę w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia, a szkoda ta pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z brakiem udostępnienia przez podmiot trzeci potencjału. Warunkiem odpowiedzialności podmiotu trzeciego jest przedłożenie oświadczenia o użyczeniu potencjału wykonawcy, a także stwierdzenie zaniechania jego rzeczywistego udostępnienia, jak również brak udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Przy tym podmiotowi trzeciemu nie będzie można przypisać odpowiedzialności za nieudostępnienie potencjału wykonawcy, o ile nie będzie on ponosić winy za tę okoliczność.
Podmiotom użyczającym potencjału udostępniono wiele instrumentów prawnych umożliwiających zwolnienie się od ewentualnej odpowiedzialności. Jej ograniczeniem będzie zwłaszcza konieczność przypisania winy podmiotowi trzeciemu w nieudostępnieniu zasobów poprzez udowodnienie niedochowania należytej staranności. Solidarna odpowiedzialność nie powstanie np. w sytuacji, gdy wykonawca nie zwrócił się do podmiotu trzeciego o wsparcie.
Kolejne zmiany
21 kwietnia na stronie Urzędu Zamówień Publicznych pojawił się projekt nowelizacji prawa zamówień publicznych, mający na celu dostosowanie ustawy do prawa unijnego. Kwestia odpowiedzialności podmiotów trzecich uregulowana będzie w sposób bardziej zbliżony do przepisów zawartych w nowych dyrektywach unijnych. Dyrektywa klasyczna 2014/24/UE i sektorowa 2014/25/UE przewidują solidarną odpowiedzialność podmiotu trzeciego jedynie jako fakultatywne uprawnienie zamawiającego, a zatem co do zasady podstawą takiej odpowiedzialności nie powinna być ustawa, lecz indywidualne zobowiązanie podmiotu trzeciego do przyjęcia takiej odpowiedzialności.
