Test wypłacalności w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, który ma poprzedzać wypłatę dywidendy, budzi niemal tyle samo kontrowersji, co udziały beznominałowe
ikona lupy />
Planowane zmiany w kodeksie spółek handlowych / Dziennik Gazeta Prawna
Sędziowie z Krajowej Rady Sądownictwa i Stowarzyszenia Sędziów Polskich „Iustitia” deklarują neutralne nastawienie, ale w praktyce nie zostawili suchej nitki na projekcie nowelizacji kodeksu spółek handlowych. A odnieśli się do wszystkich najistotniejszych propozycji, m.in. zmniejszenia minimalnego kapitału zakładowego w spółce z o.o. do jednego złotego, uczynienia tej instytucji nieobowiązkową czy wprowadzenia przedsiębiorstw z udziałami bez wartości nominalnej. Zauważyli też, że konieczność przedstawienia w krótkim czasie uwag do obszernego i wprowadzającego istotne modyfikacje projektu, różniącego się od uzgodnionych założeń, uniemożliwia szczegółowe odniesienie się do wielu rozwiązań.
– To znamienny sposób konsultowania w ostatnich latach nawet dużych zmian legislacyjnych. Zmian, które wprowadzane są przez de facto anonimowych twórców projektów – często wbrew opinii wyrażanej przez teoretyków i praktyków – komentuje prof. Andrzej Kidyba, specjalista w dziedzinie prawa spółek z UMCS.
Kapitał w kapitałowej
Waldemar Żurek, sędzia sądu okręgowego, rzecznik Krajowej Rady Sądownictwa, przyznaje, że wątpliwości budzi pomysł, by jednocześnie funkcjonowały w obrocie spółki z o.o. z kapitałem zakładowym, niekoniecznie symbolicznym, i takie, które będą go pozbawione – z udziałami beznominałowymi. Sędziowie z KRS podkreślają, że brak obowiązkowych elementów w nazwie pozwalających odróżniać takie firmy może sprawić, że ochrona ich kontrahentów i konsumentów będzie niedostateczna.
Profesor Michał Romanowski, członek Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego, odpowiada, że jeśli ktoś będzie chciał się dowiedzieć, z kim kontraktuje, to będzie mógł to sprawdzić w rejestrze przedsiębiorców.
– Dodatkowe oznaczenia w nazwach spółek nowego typu mogłyby oznaczać ich stygmatyzację – dodaje.
Sędziowie z Iustitii podkreślają, że nie sprzeciwiają się reformie struktury majątkowej spółki z o.o., niemniej przyzwolenie na zawiązywanie firm z kapitałem wynoszącym 1 zł jest pozbawione sensu, jeśli miałoby służyć upraszczaniu działalności gospodarczej. Nie podzielają poglądu, że zawiązywanie spółek jest utrudnione.
Co z dywidendą
Wszystkich oceniających projekt sędziów niepokoi regulacja umożliwiająca zarządowi zablokowanie wypłaty wspólnikom pieniędzy z tytułu uchwały o podziale zysku. Zarząd będzie musiał – bezpośrednio przed wypłatą dywidendy – przeprowadzić test wypłacalności spółki. I tylko jeśli na tej podstawie podejmie uchwałę, że zgodnie z jego przewidywaniami firma nie utraci płynności w ciągu roku od wypłaty środków, będzie mógł przekazać dywidendę wspólnikom. Sędziowie podkreślają, że proponowane rozwiązanie rodzi niebezpieczeństwo patologii, a z całą pewnością nawet w normalnych warunkach daje zarządowi zbyt dużą przewagę nad właścicielami.
– Projektodawca skupił się tylko na jednej prawdopodobnej i niewłaściwej sytuacji, kiedy wspólnicy próbują doprowadzić do wypłaty zysku z naruszeniem przepisów i z zagrożeniem bytu spółki. Dlatego wyposażył zarząd w instrument, który może być jednak wykorzystany do naruszania praw mniejszości – mówi Łukasz Piebiak, sędzia z Iustitii orzekający w sprawach gospodarczych.
Podobne zastrzeżenia mają adwokaci i radcowie prawni.
– Wypłata zysku to realizacja uprawnień właścicielskich. A osoby powołane do zarządzania spółką trzy razy się zastanowią, zanim podejmą uchwałę, w której pod rygorem odpowiedzialności osobistej oświadczą, że przez rok od wypłaty dywidendy nie utraci ona zdolności regulowania wymagalnych zobowiązań – uważa Ida Komorowska-Moj, radca prawny z kancelarii Bird & Bird. Dodaje, że w sytuacjach konfliktowych narzędzie takie może zostać wykorzystane przeciwko wspólnikom.
Nie zgadza się z tym prof. Romanowski. Zwraca uwagę, że systemy, w których istnieje analogiczny test (w USA, Anglii, Kanadzie czy Holandii), takie ryzyko nie dało o sobie znać. – Ponadto w spółkach z o.o. wspólnik jest zazwyczaj członkiem zarządu. Zgodnie zaś z wyrokami Sądu Najwyższego interes spółki jest wypadkową interesów wspólników – podkreśla prof. Romanowski.
Sędziowie zastanawiają się także, jaki miałby być cel przesyłania sądom rejestrowym uchwały dotyczącej dopuszczalności wypłaty dywidendy. Tym bardziej że sąd nie został wyposażony w możliwość przymuszenia zarządu do wypełnienia tego obowiązku. Nowy przepis wykreuje więc ich zdaniem kolejną powinność, której wyegzekwowanie będzie jeszcze trudniejsze niż wymuszenie na spółkach składania corocznych sprawozdań finansowych. Sędzia Piebiak zakłada, że sens planowanej regulacji polega na wyraźnym wskazaniu podstawy ewentualnych roszczeń przeciwko zarządowi spółki.
Profesor Romanowski ocenia, że wspólnicy mimo ustanowienia testu wypłacalności nie będą ograniczeni ani w swoich prawach materialnych, czyli do należnej dywidendy, ani w uprawnieniach natury proceduralnej (możliwość wytoczenia powództwa o ustalenie istnienia lub nieistnienia prawa – jeżeli będą mieli w tym interes prawny).
– A konflikty w spółkach kapitałowych? Pojawiają się od zarania ich dziejów, a więc od 400 lat. I tu nic się nie zmieni – kwietuje.
Nierealne terminy
Wszyscy sędziowie podkreślają brak logiki w przyjęciu jednodniowego terminu na zgłoszenie do sądu rejestrowego spółek zawiązanych przy użyciu wzorca umowy, w internecie. Ci z Iustitii przypominają, że system teleinformatyczny jest zawodny. Są zdania, że jeśli w ten pokrętny sposób projektodawcy chcieli wykluczyć możliwość działania przez sześć miesięcy spółki w organizacji, tak jak w modelu klasycznym, to powinni napisać to wprost, a nie przez wprowadzanie trudno wykonalnego obowiązku błyskawicznego zgłoszenia spółki sądowi.
Nowa osobowa
Sędziowie z Krajowej Rady Sądownictwa uważają także za niewłaściwą regulację mówiącą, że przedmiotem wkładu do spółki jawnej może być świadczenie pracy.
– Jaka będzie relacja między wkładem a wykonywaniem ciążącego na każdym wspólniku spółki osobowej obowiązku prowadzenia spraw spółki, za co zresztą nie otrzymuje wynagrodzenia? – pyta sędzia Żurek.
Jednak mimo tych zastrzeżeń sędziowie uważają planowane zmiany za o tyle dobre, że kompleksowe.
Etap legislacyjny
Projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw – w konsultacjach