O tym, że prezydent nie ma zamiaru powołać osób rekomendowanych przez KRS, jego kancelaria poinformowała w 2007 r. Nie przedstawiono żadnego uzasadnienia tej decyzji. Niepowołani postanowili walczyć o swoje prawa i wnieśli skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Zostały one odrzucone, gdyż sąd uznał, że prezydent, podejmując decyzję o powołaniu bądź niepowołaniu sędziego, nie działa jako organ administracji, więc WSA nie jest właściwy do rozpatrzenia sprawy. Spór trafił do Naczelnego Sądu Administracyjnego, który jednak zawiesił postępowanie, gdyż skargi w tej kwestii wpłynęły również do Trybunału Konstytucyjnego. Sprawa utknęła tam na cztery lata, po czym TK w pełnym składzie umorzył postępowanie (sygn. akt SK 16/08). Uznał, że skarżący nie wyczerpali drogi prawnej, skoro ich sprawy nie zostały ostatecznie rozstrzygnięte przez NSA.

W 2012 r. NSA oddalił skargi kasacyjne. Doszedł do wniosku, że pozycja ustrojowa prezydenta nie pozwala uznać, iż powoływanie sędziów stanowi działalność z zakresu administracji publicznej.
Po tym wyroku czterech niepowołanych asesorów zdecydowało się ponownie wystąpić do TK. Sprawie nie nadano jednak biegu, gdyż trybunał uznał, że nawet uchylenie zaskarżonych przepisów nie doprowadzi do zmiany sytuacji skarżących.
Jak mówi Adam Bodnar, wiceprezes Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, ta sprawa jest frustrująca nie tylko ze względu na sytuację, w jakiej znaleźli się asesorzy, ale również ze względu na to, że polskie sądy uchylały się jak mogły od wydania konkretnego orzeczenia.
Po sprawiedliwość
Czterech asesorów, nie doczekawszy się rozstrzygnięcia sprawy przez polski wymiar sprawiedliwości, postanowiło zwrócić się do ETPC. Reprezentują ich pro bono adwokat dr Marcin Ciemiński oraz adwokat Piotr Pogorzelski z kancelarii Clifford Chance.
W skardze wskazano na naruszenie art. 6 europejskiej Konwencji praw człowieka i podstawowych wolności. Zdaniem asesorów doszło do niego, gdyż mimo iż wykorzystali wszystkie dostępne środki prawne, to ani sądy administracyjne, ani TK nie rozpoznały ich spraw co do istoty. Tymczasem przywołany przepis konwencji stanowi, że każdy ma prawo do rozpatrzenia jego sprawy przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony ustawą.
„Procedura powoływania sędziego ujęta w ustawie – Prawo o ustroju sądów powszechnych, a w szczególności w art. 55 par. 1 tej ustawy, została skonstruowana w taki sposób, że pozbawiła skarżącego możliwości wniesienia skutecznego środka do sądu, na podstawie którego sądy zbadałyby legalność postanowienia prezydenta o odmowie powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego co do meritum” – czytamy w uzasadnieniu skargi.
Ponadto asesorzy podnieśli, że brak uzasadnienia postanowienia prezydenta o ich niepowołaniu na sędziów oraz niczym nieuzasadniony brak jawności postępowania przed prezydentem spowodowały, że nie mogli oni poznać przyczyn decyzji głowy państwa. Ich zdaniem prowadzi to do wniosku, że zasady postępowania przed prezydentem mają charakter dyskryminujący. Ustawodawca bowiem nie zadbał o to, aby były one jasne, przejrzyste, jawne i sprawiedliwe.
Co więcej, zdaniem skarżących naruszono ich prawo do równego dostępu do służby publicznej oraz równego traktowania przez władze publiczne.
„Nie można znaleźć żadnego racjonalnego uzasadnienia odmiennego traktowania skarżącego od innych osób, wobec których wydawane negatywne decyzje władz państwowych są uzasadnianie, co zapewnia im możliwość poznania motywów takiego rozstrzygnięcia i umożliwia zaskarżenie takiej decyzji” – czytamy w skardze.