Profesor Irena Lipowicz zwróciła się w tej sprawie do szefa Kancelarii Prezesa Rady Ministrów. Pismo otrzymał też UOKiK. Rzecznik przytacza w nim art. 105c ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 50, poz. 331 z późn. zm.), który stanowi, że SOKiK może wyrazić zgodę na przeszukanie pomieszczeń przedsiębiorcy, wobec którego prowadzone jest dochodzenie. Na postanowienie to dziś nie przysługuje zażalenie.
Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 13 marca 2000 roku (sygn. akt K 1/99) stwierdził, że narusza konstytucję – a ściślej art. 78, który przewiduje możliwość zaskarżania postanowień wydanych w pierwszej instancji – sytuacja, „w której następczo w stosunku do wydanego orzeczenia lub decyzji administracyjnej pojawia się niemożność zaskarżenia rozstrzygnięcia w sądowym czy administracyjnym toku instancji”.
Wprawdzie od reguły określonej w art. 78 można wprowadzać wyjątki, jednak, jak podkreśla RPO, muszą one spełniać wymogi proporcjonalności (najprościej mówiąc: rezygnacja z ochrony jednego dobra musi być usprawiedliwiona wagą innego dobra).
Adwokat Przemysław Kral zwraca uwagę, że na gruncie kodeksu postępowania karnego istnieje możliwość złożenia zażalenia na decyzję o przeszukaniu. Stanowi to argument, którego przedsiębiorca może użyć, skarżąc się sądowi powszechnemu na naruszenie jego praw w trakcie przeszukania przeprowadzonego na podstawie postanowienia SOKiK. – Niemniej brak w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów możliwości odwołania się od postanowienia o przeszukaniu narusza konstytucyjną zasadę dwuinstancyjności, a również prawo do obrony – podkreśla ekspert.
Dodatkowo takie rozwiązanie sprawia, że nadzór nad zastosowaniem środka, jakim jest zgoda na przeszukanie, „wydaje się być niewystarczający” – zaznacza prof. Lipowicz w wystąpieniu.
Jest już jednak projekt zmian w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje wykreślenie kwestionowanego przepisu. Nowelizacja została skierowana do prac w komisjach po I czytaniu w Sejmie.