Polski porządek prawny w żaden sposób nie reguluje problematyki macierzyństwa zastępczego. Wiele krajów debatę o tym złożonym problemie dawno ma już za sobą
Małgorzata Świeca, dyrektor departamentu prawa konstytucyjnego, europejskiego i międzynarodowego w kancelarii prawnej Świeca i Wspólnicy sp. k. / Dziennik Gazeta Prawna
Reklama

Reklama
Macierzyństwo zastępcze stanowi zjawisko niezwykle złożone, które wiąże się z wykorzystaniem różnego rodzaju technik sztucznej prokreacji, zaś w październiku 2009 r. Światowa Organizacja Zdrowia uznała je za jedną z technik wspomaganego rozrodu. Pojęcie macierzyństwa zastępczego zdefiniować można jako praktykę polegającą na tym, iż dana kobieta zachodzi w ciążę i rodzi dziecko bez intencji jego wychowania, z zamiarem rezygnacji z odpowiedzialności rodzicielskiej na rzecz przyszłych rodziców faktycznych, do czego zobowiązuje się w zawieranej z nimi umowie jeszcze przed poczęciem dziecka. Istotą macierzyństwa zastępczego jest więc porozumienie między kobietą, która zamierza wykorzystać swoje możliwości prokreacyjne, z osobami (lub osobą), które przejąć mają wszelkie prawa nad urodzonym przez nią dzieckiem.
Zaznaczyć należy, iż termin powyższy nie ma charakteru jednolitego – wyróżnia się bowiem cztery typy konfiguracji macierzyństwa zastępczego:

kobieta zostaje sztucznie zapłodniona in vitro (zapłodnienie wewnątrzustrojowe) nasieniem dawcy, a po porodzie dziecko zostaje przekazane dawcy nasienia; jajo kobiety zostaje zapłodnione in vitro (zapłodnienie pozaustrojowe), embrion zostaje wszczepiony do macicy kobiety zdolnej do donoszenia ciąży, po porodzie zaś dziecko zostaje przekazane dawczyni jaja; kobieta zostaje zapłodniona in vivo, embrion zostaje wypłukany z jej macicy i wszczepiony do macicy innej kobiety zdolnej do donoszenia ciąży, zaś po porodzie dziecko zostaje przekazane dawczyni komórki jajowej; komórka jajowa kobiety zostaje zapłodniona in vitro lub in vivo z następnym wypłukaniem go z macicy i wszczepieniem do macicy innej kobiety, a po porodzie dziecko zostaje przekazane osobie trzeciej, tj. dawcy nasienia i jego żonie.

Warto pochylić się nad charakterystyką i rolą samej matki zastępczej. Mianem tym określa się kobietę, która dobrowolnie zgadza się na to, by w procesie prokreacji spełniać funkcję niejako „trzeciej strony”. Rzeczona funkcja może być jednak zróżnicowana odpowiednio do wyżej wskazanych konfiguracji macierzyństwa zastępczego. Tak więc wyróżnić należy rolę:

matki dawczyni komórki jajowej – jest to kobieta, która godzi się na to, aby pobrana od niej komórka jajowa została zapłodniona in vitro i przeniesiona do ustroju innej kobiety, która po urodzeniu dziecka będzie jego matką społeczną; matki nosicielki – jest to kobieta, która godzi się na to, aby do jej ustroju został przeniesiony zarodek powstały wskutek zapłodnienia komórki jajowej innej kobiety – planowanej matki społecznej; pełnej matki zastępczej – jest to kobieta, która godzi się na zapłodnienie nasieniem pochodzącym od partnera innej kobiety – planowanej matki społecznej.

Podkreślić należy, iż bez względu na rodzaj kombinacji rola matki zastępczej polega zawsze na urodzeniu dziecka bez intencji jego wychowania i zrzeczeniu się do niego praw na rzecz osób albo osoby, które są planowanymi rodzicami społecznymi przyszłego dziecka.
Na podstawie kryterium powiązania genetycznego między dzieckiem a matką rozróżnić także można podział macierzyństwa zastępczego na:

macierzyństwo zastępcze tradycyjne, w ramach którego matka biologiczna (matka zastępcza) jest zarazem matką genetyczną, bowiem to jej komórka jajowa zostaje zapłodniona nasieniem ojca; macierzyństwo zastępcze gestacyjne, w którym matka zastępcza nie jest w żaden sposób powiązana genetycznie z dzieckiem.

Powyżej konstrukcje charakteryzują się oddzieleniem macierzyństwa genetycznego od biologicznego, a także faktycznego (socjologicznego), co powoduje liczne kontrowersje natury etycznej. Wobec tak znaczącego stopnia i szerokiego spektrum problematyki w zakresie sfery zarówno moralnej, jak i osobistej prawo absolutnie nie może pozostawać bierne.
Fundamentalnymi zagadnieniami, jakie pojawiają się w kontekście omawianego problemu, są wątpliwości dotyczące sensu, jaki nadać należy pojęciu macierzyństwa, a także ważności umowy o surogację. Jeśli chodzi o pierwszą kwestię, ściśle wiąże się ona z ogółem praw oraz obowiązków rodzicielskich, których matka zastępcza zobowiązuje się zrzec na rzecz planowanych rodziców społecznych dziecka. Powstaje więc pytanie – czy zjawisko takie można w ogóle określić mianem macierzyństw”? Czy należałoby tworzyć w tym celu swoiste neologizmy w postaci „quasi-macierzyństwa” bądź też używać kolokwialnych i znacznie kontrowersyjnych (choć w znaczącej części jakże trafnych) określeń typu „żywy inkubator” lub „schronisko na 9 miesięcy”, jak nazywają siebie nierzadko same surogatki?
Z całą pewnością stwierdzić można, iż z perspektywy psychologicznej oraz moralnej macierzyństwo zastępcze nie jest obojętne ani dla surogatki, ani dla dziecka. Nie zmienia tego również wprowadzenie (w państwach aprobujących przedmiotową instytucję) fundamentalnej zasady, iż surogatka nie powinna tworzyć więzi z dzieckiem ani przyzwyczajać się do niego. Podstawą jest także odpowiednie przygotowanie do pełnienia funkcji matki zastępczej. Kandydatki przechodzą specjalne testy psychologiczne oraz kursy, gdzie uczone są w kierunku jak największego ich odseparowania emocjonalnego od przyszłego dziecka – nie powinny one głaskać brzucha, mówić do dziecka, wsłuchiwać się w bicie jego serca ani patrzeć na monitor podczas badań USG. Ostatecznie po urodzeniu słusznie byłoby, gdyby wręcz protestowały, kiedy położna chciałaby pokazać im dziecko. Istotnym postulatem w niektórych stanach USA, gdzie ukształtował się swoisty zawód matki zastępczej, jest stabilny stan psychiczny kandydatki na surogatkę oraz pozostawanie przez nią pod permanentną opieką psychologa zarówno podczas ciąży, jak i w okresie połogu.
Najważniejsze problemy związane z procedurą macierzyństwa zastępczego to kwestie ważności umowy o surogację, jej treści, odpłatności, a także ustalenia, którą kobietę należy uznać za matkę i w razie sporów której przyznać prawa rodzicielskie. Umowy o zastępcze macierzyństwo mają złożony charakter i mogą znacząco różnić się co do treści. Stronami tej umowy są: matka zastępcza występująca jako strona zobowiązująca się do określonych świadczeń (zajścia w ciążę w któryś z wymienionych wyżej sposobów, urodzenia dziecka oraz zrzeczenia się do niego praw na rzecz drugiej strony) oraz osoba bądź osoby, które chcą uzyskać prawa do urodzonego przez nią dziecka, występujące jako strona zamawiająca dane świadczenie. Strona zamawiająca zobowiązuje się najczęściej do zapłaty określonej kwoty na rzecz osoby świadczącej oraz do odbioru urodzonego w ten sposób dziecka w celu przyjęcia praw i obowiązków rodzicielskich względem niego. Umowa nie musi być jednak odpłatna, może mieć również charakter darmy.
Fundamentalnym problemem jest – jak wspomniałam – zagadnienie ważności umowy o macierzyństwo zastępcze. Obecnie różne systemy prawne rozwiązują to zagadnienie odmiennie, jednak z tendencją do nieważności tego typu porozumień. W niektórych z nich mamy do czynienia z ewolucją i powolną akceptacją, w innych z kolei nie tylko z nieważnością, ale również penalizacją zjawiska.
Procedura macierzyństwa zastępczego została jednoznacznie uregulowana prawnie w wielu krajach – macierzyństwo zastępcze uznano za legalne m.in. w niektórych stanach USA, Kanadzie, Anglii, Holandii, Grecji, na Ukrainie, Białorusi, w Rosji i Izraelu, a także w niektórych krajach Ameryki Łacińskiej, np. w Argentynie czy Brazylii. Warto wspomnieć, iż w Stanach Zjednoczonych podczas podpisywania umowy o dziecko obie strony mają zapewnioną pomoc prawną – są dokładnie informowane o swoich obowiązkach i prawach wynikających z umowy oraz o ryzyku prawnym i medycznym związanym z procedurą macierzyństwa zastępczego. Prawo przewiduje rozsądną zapłatę, obejmującą koszty związane z okresem prenatalnym, porodem i połogiem. Podobnie jest w Wielkiej Brytanii – mówi się tam o rozsądnym odszkodowaniu, które pokrywa wydatki związane z ciążą. Prawo Wielkiej Brytanii zakazuje jednak pobierania opłat za pośrednictwo pomiędzy surogatką a parą zamawiającą ciążę. Zabrania się także reklamowania procedury macierzyństwa zastępczego. Z kolei bezpośredni, prawny zakaz procederu macierzyństwa zastępczego wprowadzony został we Francji oraz na terenie Niemiec.
Polski porządek prawny w żaden sposób nie reguluje problematyki macierzyństwa zastępczego. Wprawdzie kodeks cywilny wyraża zasadę swobody umów bezpośrednio w art. 3531, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie bądź zasadom współżycia społecznego – jest to realizacja idei swobody kształtowania treści stosunku prawnego – jednak nie jest ona bezwzględna i podlega określonym ograniczeniom. Na gruncie bowiem art. 58 par. 2 kodeksu cywilnego czynność prawna obejmująca zobowiązanie do macierzyństwa zastępczego nie byłaby ważna jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Uznanie ważności umowy o gestacyjne macierzyństwo zastępcze podważałoby także art. 619 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, który stanowi, iż matką jest kobieta rodząca dziecko – matka biologiczna. Ważna i wywołująca zamierzone skutki umowa stałaby więc w sprzeczności z wspomnianym przepisem ustawy, co w konsekwencji (na podstawie art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego) musiałoby zostać uznane za nieważne, bowiem czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna.
Kluczowym problemem umowy o macierzyństwo zastępcze jest również ustalenie, co stanowi jej przedmiot – dziecko, usługa ciążowa czy też przekazanie praw do dziecka? Zgodnie z prawem polskim ciało ludzkie nie może być przedmiotem umowy, ponieważ traktowane jest ono jako res extra commertium, tzn. rzecz wyłączona z obrotu. Tym bardziej nie może być przedmiotem transakcji dziecko – człowiek. Ponadto, zgodnie z przepisami polskiej ustawy karnej – art. 189a par. 1 i 2 (handel ludźmi) oraz art. 211a (organizowanie adopcji w celu osiągnięcia korzyści majątkowej) – czerpanie korzyści materialnych z macierzyństwa zastępczego (w tym pośredniczenie między surogatką, a ewentualnymi klientami) stanowiłoby przestępstwo.
Omawiany problem jest jednak wielowymiarowy. Zarówno zwolennicy, jak i przeciwnicy instytucji macierzyństwa zastępczego wysuwają argumenty natury etycznej, społecznej, prawnej, a także religijnej. Jedną z głównych przesłanek akceptacji omawianego zjawiska jest możliwość podarowania bezpłodnym małżonkom nadziei oraz szansy na posiadanie potomstwa bądź też wyjście z sytuacji, gdy istnieją przeciwwskazania natury zdrowotnej zagrażające potencjalnej ciąży. Z kolei konserwatywni przeciwnicy wśród motywów korzystania z macierzyństwa zastępczego wskazują wygodę kobiety, która nie chce nosić własnego dziecka, karierę, w której ciąża mogłaby przeszkadzać, a także obawy o wygląd zewnętrzny, któremu ciąża mogłaby zaszkodzić. Koncentrują się oni również na instrumentalnym, czysto komercyjnym charakterze surogatek oraz traktowaniu planowanych dzieci jako luksusowy towar.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy zadać pytanie, czy na podobne moralne obiekcje narażona jest również rola samego dawcy nasienia? Sytuacja jest oczywiście odmienna, jednak ma charakter poniekąd symetrycznej problematyki w stosunku do funkcji dawczyni komórki jajowej. Mimo iż pełne macierzyństwo zastępcze, zwłaszcza w celach komercyjnych, budzi ogólną dezaprobatę moralną, to jednak w odniesieniu do dawców nasienia lub dawczyń komórek jajowych moralne intuicje społeczeństwa są bardziej łaskawe i nie budzą tak silnych kontrowersji. Zasadne wydają się więc kompleksowe uregulowanie problematyki macierzyństwa zastępczego, a także analiza poszczególnych jego przypadków w sposób indywidualny zarówno pod względem przesłanek etycznych, jak i psychologicznych.

W USA podczas podpisywania umowy o dziecko obie strony mają zapewnioną pomoc prawną. Są informowane o ryzyku związanym z procedurą macierzyństwa zastępczego

Małgorzata Świeca, dyrektor departamentu prawa konstytucyjnego, europejskiego i międzynarodowego w kancelarii prawnej Świeca i Wspólnicy sp. k.