W tej chwili Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów prowadzi 57 postępowań wyjaśniających dotyczących podejrzeń o próby manipulowania wynikami przetargów. To sporo, zważywszy, że w całej swojej dotychczasowej działalności wydał tylko kilkanaście decyzji stwierdzających zmowy. Tymczasem, jak wynika z raportu opublikowanego niedawno przez Komisję Europejską, ze wszystkich zagrożeń związanych z przetargami w Polsce najczęściej wymienia się właśnie nielegalne porozumienia mające na celu osiągnięcie przewagi nad konkurencją i tym samym korzyści. Skuteczniejszą walkę z nimi ma zapewnić koordynacja działań różnych instytucji państwowych.
– Dlatego też współpracujemy z prokuraturami, Centralnym Biurem Antykorupcyjnym, Urzędem Zamówień Publicznych czy Krajową Izbą Odwoławczą – mówi Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel, prezes UOKiK.
Przykładem takiego współdziałania jest jej ostatnia decyzja, w której nałożyła prawie 2 mln zł kary na sześć spółek informatycznych. Firmy miały wpływać na wynik przetargu na dostawę sprzętu komputerowego dla szkół i bibliotek w woj. dolnośląskim. W postępowaniu tym uczestniczyło Centralne Biuro Antykorupcyjne, które odmawia podania szczegółów sprawy.
Ukarane firmy zawiązały trzy konsorcja, które złożyły odrębne oferty. Mechanizm manipulacji miał polegać na tym, że do najtańszej z nich celowo nie dołączono zaświadczenia z ZUS. Wezwane do uzupełnienia dokumentów konsorcjum doniosło nieprawidłowy dokument i zostało wykluczone z przetargu. To zaś oznaczało, że zamawiający powinien wybrać niekorzystną dla siebie, droższą ofertę.
Sprawy dotyczące zmów przetargowych są wyjątkowo trudne do udowodnienia. W tym postępowaniu UOKiK za kluczowy dowód uznał to, że konsorcjum miało prawidłowe zaświadczenie z ZUS, bo złożyło je w innym przetargu.
Zmowy skuteczniej ścigane
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów coraz baczniej przygląda się publicznym przetargom. W swej ostatniej decyzji uznał, że sześć wrocławskich firm: Incom, Itsumi, Integrit, Dreamtec, KEN Solutions i Dreamtec Solutions, dopuściło się zmowy. Na pięć pierwszych nałożono kary finansowe w wysokości od kilku tysięcy złotych do 1,7 mln zł. Decyzja nie jest jeszcze prawomocna, wszystkie firmy złożyły odwołania (decyzja nr RWR 410-2/12/ZR).
Postępowanie UOKiK dotyczyło przetargu na dostawę sprzętu komputerowego dla szkół i bibliotek w województwie dolnośląskim. Złożono w nim cztery oferty, z czego trzy zostały sporządzone przez konsorcja, z których na każde składały się dwie z ukaranych firm.
– Nasze zainteresowanie wzbudziły materiały prasowe, w których sugerowano, że coś niedobrego może się dziać w tym przetargu – mówi Zygmunt Rajchemba z delegatury UOKiK we Wrocławiu.
– W miarę sprawdzania znajdowaliśmy coraz to nowe dowody pośrednie, które potwierdzały nieuczciwą konkurencję. Powiązania osobowe między spółkami, wspólna siedziba trzech z nich, podobieństwa w ofertach, nawet graficzne, obsługa wszystkich konsorcjów przez tę samą kancelarię. Każde z nich z osobna być może nie byłoby podstawą do wydanej decyzji, ale razem ułożyły się w pewną całość – tłumaczy.
Nie zgadza się z tym Małgorzata Modzelewska, adwokat z kancelarii Modzelewska i Paśnik, która reprezentuje dwie z ukaranych spółek.
– W decyzji nie uwzględniono okoliczności, że spółki miały wspólnego właściciela i dlatego niektóre techniczne czynności trzech z nich wykonywane były w sposób analogiczny (np. wskazanie siedziby, doradcy prawnego) – argumentuje.
– W żaden sposób nie potwierdza to próby manipulowania wynikami przetargu. UOKiK nie przedstawił żadnych dowodów, które by ją potwierdzały. Poza tym postępowanie ruszyło po upływie terminu, który pozwala na wszczęcie postępowania antymonopolowego na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – podkreśla.
Nie to zaświadczenie
Oferty zajmujące pierwsze i drugie miejsce złożyły konsorcja uznane później za uczestniczące w zmowie. Na trzecim miejscu uplasowała się inna firma, a ostatnie znów należało do jednego z konsorcjów.
Najtańsza oferta okazała się niekompletna. Brakowało w niej zaświadczenia z ZUS o niezaleganiu ze składkami za pracowników. Firma została wezwana do uzupełnienia braków. Doniosła zaświadczenie, ale wydane już po terminie składania ofert. Przepisy nie pozwalają na jego uwzględnienie.
Konsorcjum z pierwszego miejsca zostało więc wykluczone z przetargu. Zamawiający powinien wybrać ofertę z drugiego miejsca, o ponad pół miliona złotych droższą. Konkurencja złożyła jednak odwołanie, które zostało uwzględnione przez zamawiającego. Oferty wszystkich trzech podejrzanych o zmowę przedsiębiorców zostały odrzucone.
UOKiK uważa, że kluczowe dla oceny tej sprawy jest to, że konsorcjum wezwane do uzupełnienia dokumentów w rzeczywistości dysponowało prawidłowym zaświadczeniem z ZUS, które sprawiłoby, że jego oferta byłaby ważna.
– Okazało się, że w równoległym przetargu firma złożyła to poprawne zaświadczenie. Skoro je miała, to po co występowała o kolejne, które z założenia nie mogło być wzięte pod uwagę? Jedynym logicznym wnioskiem jest to, że z premedytacją chciała doprowadzić do swojego wykluczenia – analizuje Zygmunt Rajchemba.
Firma w trakcie postępowania UOKiK przekonywała, że za całe zamieszanie odpowiedzialność ponosi jej pracownik, który nie dopełnił staranności. Nie zauważył, że jedno zaświadczenie ZUS zostało już wydane i niepotrzebnie wystąpił o drugie.
Zmiany w orzecznictwie
Zmowy przetargowe są uznawane za największy problem polskich przetargów. Z opublikowanego w październiku 2013 r. raportu „Public Procurement: costs we pay for corruption”, którego przygotowanie zleciła Komisja Europejska, wynika, że ze wszystkich niebezpieczeństw uznawanych za korupcjogenne w Polsce najczęściej wymienia się właśnie zmowy przetargowe. Wskaźnik zagrożenia nimi wynosi 51 proc. Na drugim miejscu raport wskazuje korupcję (32 proc.), później konflikt interesów (11 proc.) i wreszcie celowe zaniechania (5 proc.).
Od 20 lutego 2013 r. spółki powiązane ze sobą kapitałowo nie mogą już składać odrębnych ofert w tym samym przetargu. Obowiązująca od tego dnia nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) pozwala na to tylko wówczas, gdy udowodnią, że wspólny start nie zachwieje uczciwej konkurencji. Praktycznie jest to niemożliwe do wykazania.
Równie trudno jednak jest udowodnić niedozwolone porozumienie. Dlatego też jeszcze przed kilkoma laty rzadko kiedy udawało się wywalczyć przed Krajową Izbą Odwoławczą wyrok, który by je potwierdzał. Od pewnego czasu orzecznictwo KIO zdaje się jednak ewoluować. Coraz częściej można spotkać się z orzeczeniami, które uznają, że dowody pośrednie, zwłaszcza gdy jest ich wiele, wystarczająco potwierdzają istnienie zmowy. Mogą o niej świadczyć podobieństwa ofert czy nawet te same błędy.
„We wszystkich ofertach przyjęto zasadę, że wzrost cen na poszczególny rejon na dany rok będzie wynosił 1 proc. We wszystkich ofertach powtarza się ten sam błąd rachunkowy polegający na nieprawidłowym obliczeniu ceny netto i podatku VAT. Nie sposób przyjąć, by tego rodzaju zbieżności były jedynie dziełem przypadku” – napisano przykładowo w uzasadnieniu wyroku z 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2865/12).
Wciąż można jednak spotkać orzeczenia, w których kładzie się nacisk na konieczność przedstawienia jednoznacznych, twardych dowodów na istnienie zmowy.
– Może to, co powiem, nie będzie popularne, ale uważam, że orzekanie przez KIO o zmowach na podstawie tak niepewnych przesłanek, jak podobieństwo ofert, jest obarczone sporym ryzykiem błędu – ocenia Piotr Trębicki, radca prawny z kancelarii Czublun i Trębicki.
– To są zazwyczaj bardzo skomplikowane sprawy, w których wyspecjalizowane organy, takie jak prokuratura czy UOKiK, prowadzą postępowania trwające nierzadko dłużej niż rok. Tymczasem KIO musi rozstrzygać je w 15 dni, na podstawie ograniczonych dowodów przedstawionych przez strony – wyjaśnia.
Współpraca między instytucjami pozwala skuteczniej ścigać zmowy
Kilkanaście decyzji stwierdzających zmowy przetargowe w ciągu 10 lat. To chyba niezbyt dużo?
To prawda, ale proszę pamiętać, że chodzi o zmowy, które jest wyjątkowo trudno wykryć. W tych sprawach program łagodzenia kar leniency dla przedsiębiorców zgłaszających zmowę praktycznie nie działa. Poza sankcjami finansowymi dla firm w grę wchodzi bowiem również odpowiedzialność karna dla osób próbujących manipulować wynikami przetargu. Sposobem na skuteczniejsze wykrywanie tego typu czynów jest współpraca pomiędzy różnymi instytucjami. Współpracujemy z prokuraturami, Centralnym Biurem Antykorupcyjnym, Urzędem Zamówień Publicznych czy Krajową Izbą Odwoławczą. Dla przykładu – jeśli podczas rozprawy odwoławczej rodzi się podejrzenie, że doszło do zmowy, to KIO powiadamia nas o tym i my badamy takie zgłoszenie. Widać już, że współpraca ta przynosi efekty. W tej chwili prowadzimy 57 postępowań wyjaśniających i 13 postępowań antymonopolowych.
Czy w zmowach przetargowych powtarza się jakiś charakterystyczny schemat?
Tak. Specyfiką tych porozumień jest to, że przedsiębiorcy składają wiele ofert, przy czym te tańsze celowo posiadają pewne braki formalne. Po otwarciu ofert, gdy następuje odczytanie cen w nich zaproponowanych, wykonawcy uczestniczący w zmowie oceniają, jaki scenariusz będzie dla nich najbardziej opłacalny. Jeśli okazuje się, że konkurencyjne wobec nich oferty zajmują dalsze pozycje, to celowo nie uzupełniają dokumentów, po to zamawiający był zmuszony wybrać najdroższą z ofert przez nich zgłoszonych.
Czy dostrzega pani potrzebę zmiany przepisów, tak by walka ze zmowami była skuteczniejsza?
Oczywiście możliwe są zmiany, które pozwolą na ich skuteczniejsze ściganie, jak chociażby procedowane już w Sejmie wydłużenie okresu ścigania zakazanych praktyk z jednego roku do pięciu lat. Jednak moim zdaniem kluczowe jest doprowadzenie do tego, by większa grupa przedsiębiorców, zwłaszcza z sektora MŚP, zaczęła startować w przetargach. Niestety pod względem konkurencyjności w przetargach publicznych plasujemy się na szarym końcu państw UE. Samo ściganie zmów nie załatwi problemu. Najskuteczniejszym sposobem na zapobieganie im jest zwiększanie konkurencyjności. Im więcej przedsiębiorców będzie startowało w przetargach, tym trudniej będzie manipulować jego wynikami.