Kontrowersje budzi propozycja, aby w przypadku gdy upadły deweloper jest jednocześnie emitentem obligacji zabezpieczonych na nieruchomości, na której realizowane jest przedsięwzięcie deweloperskie, wyłączone było stosowanie przepisów o odrębnej masie upadłości przeznaczonej na zaspokojenie roszczeń obligatariuszy. Co w efekcie stanowiłoby spory ukłon w stronę nabywców lokali, których roszczenia byłyby zaspakajane w pierwszej kolejności.

– Obecne przepisy nie rozstrzygają wielu pojawiających się w praktyce wątpliwości związanych z upadłością dewelopera – przyznaje Joanna Ogorzałek, radca prawny w AMlegal Kancelaria Radców Prawnych w Warszawie.

Dodaje, że jedną z najważniejszych jest właśnie kwestia relacji przepisów o upadłości dewelopera do innych przepisów prawa upadłościowego (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 1112 z późn. zm.), np. tych dotyczących zaspokajania wierzycieli z tytułu emisji obligacji wyemitowanych przez dewelopera w celu finansowania inwestycji i zabezpieczonych na jego majątku.

Brak odpowiedzi

Ekspertka podkreśla, że wątpliwości wynikają z kilku okoliczności:

● Zgodnie z prawem upadłościowym, w przypadku ogłoszenia bankructwa dewelopera środki zgromadzone na mieszkaniowym rachunku powierniczym, prawo własności lub prawo użytkowania wieczystego nieruchomości, na której realizowana jest inwestycja, oraz ewentualne dopłaty wnoszone przez klientów na kontynuowanie inwestycji stanowią osobną masę upadłości, służącą zaspokojeniu w pierwszej kolejności nabywców lokali w inwestycji.

● Prawo własności nieruchomości lub prawo użytkowania wieczystego nieruchomości, na której realizowana jest inwestycja, wchodzi w skład odrębnej masy upadłości razem z obciążeniami rzeczowymi, w tym hipotekami, jeśli takie ustanowiono (np. na rzecz wierzycieli z tytułu finansowania inwestycji).

● Postępowanie upadłościowe dotyczące upadłości emitentów obligacji (np. deweloperów), zabezpieczonych ma majątku emitenta (np. dewelopera) jest także odrębnym rodzajem postępowania upadłościowego i na dodatek zawiera regulację, że przedmiot zabezpieczenia praw z obligacji (np. nieruchomość) tworzy odrębną masę upadłości przeznaczoną na zaspokojenie praw obligatariuszy.

– W konsekwencji, gdy na potrzeby finansowania inwestycji deweloper wyemitował obligacje i zabezpieczył je na swoim majątku (np. na nieruchomości, na której buduje), a następnie ogłoszono jego upadłość, powstaje pytanie, którzy wierzyciele faktycznie mają pierwszeństwo w zaspokajaniu swoich wierzytelności – akcentuje mecenas Ogorzałek.

Rozwiązanie tego problemu znaleźć ma się w ustawie restrukturyzacyjnej, której projekt założeń wyszedł właśnie z konsultacji społecznych.

Będą problemy

Zaproponowane rozwiązanie, aby klienci dewelopera, którzy są nabywcami lokali w inwestycji, mieli pierwszeństwo w zaspokojeniu swoich wierzytelności względem tych uprawnionych z tytułu emisji obligacji, zabezpieczonych na majątku dewelopera, nie wszystkich jednak przekonuje.

– Wierzytelności nabywców o zwrot zainwestowanych środków na zakup lokalu będą i tak zaspokojone w znacznej (jeśli nie całej) części z rachunków powierniczych – twierdzi radca prawny Marcin Płoszka, wspólnik w kancelarii Robaszewska & Płoszka Radcowie Prawni.

Jego zdaniem wyłączenie zabezpieczenia rzeczowego obligatariuszy przyczyni się do zwiększenia ryzyka inwestowania w te papiery.

– Wobec tendencji na rynkach finansowych i trudności deweloperów w uzyskiwaniu finansowania inwestycji z kredytów bankowych oraz w związku z wejściem ustawy deweloperskiej (ustawa o ochronie praw nabywców lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego – Dz.U. z 2011 nr 232, poz. 1377) i braku możliwości wykorzystania pieniędzy klientów, instrumenty te zyskały popularność jako sposób pozyskiwania środków na realizację inwestycji – akcentuje mecenas Płoszka.

Przyznaje jednocześnie, że rozwiązanie to, stanowiąc alternatywę dla finansowania bankowego, jest bardziej kosztowne. A to też przekłada się na ceny lokali.

– Osłabienie pozycji obligatariuszy może spowodować też, że ograniczą uczestniczenie w finansowaniu działalności inwestycyjnej dewelopera, emitującego obligacje. W praktyce bowiem może okazać się, że ich wierzytelności wobec dewelopera emitenta obligacji nie będą mogły być zaspokojone w pełnej wysokości – wtóruje Joanna Ogorzałek.

Na to, że opisywana propozycja utrudni podejmowanie przedsięwzięć deweloperskich przez ograniczenie dostępności ich finansowania, zwróciła również niedawno uwagę Rada Legislacyjna.

– Cel planowanych rozwiązań, jakim jest ochrona nabywców przed nieuczciwością niektórych z deweloperów, powinien uwzględniać interesy wszystkich stron obrotu gospodarczego, bez specjalnego uprzywilejowania jednych grup kosztem innych – twierdzi mecenas Płoszka.

Jego zdaniem w projekcie proponuje się rozwiązanie, mające na celu „ponadcałościowe” zabezpieczenie nabywców wobec praw obligatariuszy i samych deweloperów.

Ochrona klientów

Wśród ekspertów pojawiają się jednak i inne stanowiska.

– Zmiany zmierzają w słusznym kierunku. W większości klientami deweloperów są konsumenci – podmioty z założenia mniej doświadczone niż deweloperzy oraz nabywcy obligacji. Ustawodawca zmierza zatem do wyrównania pozycji tych grup – wskazuje Dawid Mielcarski, adwokat w kancelarii KSP Legal & Tax Advice w Katowicach.

I dodaje, że oceniając projektowane założenia, należy zauważyć, że zmiany odnoszą się jedynie do nieruchomości, na których realizowane jest przedsięwzięcie deweloperskie (budowane są lokale).

– Nic nie stoi na przeszkodzie, aby deweloperzy nadal uzyskiwali finansowanie inwestycji, zabezpieczając prawa z obligacji na innych składnikach posiadanego majątku – np. nieruchomościach niezabudowanych (gruntowych) czy komercyjnych – lub w inny sposób przewidziany w ustawie o obligacjach (Dz.U. 1995 nr 83 poz. 420 ze zm.) – zauważa mecenas Mielcarski.

Osłabienie pozycji obligatariuszy ograniczy finansowanie inwestycji

Etap legislacyjny

Projekt w trakcie konsultacji