Dziś minimalna wartość udziału utrudnia finansową restrukturyzację spółki. Udziały beznominałowe ułatwią z kolei szybką emisję nowych, po cenie rynkowej - mówi Prof. Tomasz Siemiątkowski, adwokat z kancelarii Głuchowski Siemiątkowski Zwara, członek zespołu do spraw prawa spółek Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego.
ikona lupy />
Prof. Tomasz Siemiątkowski, adwokat z kancelarii Głuchowski Siemiątkowski Zwara, członek zespołu do spraw prawa spółek Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego / Dziennik Gazeta Prawna

Zniesienie minimum kapitałowego przy zawiązywaniu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, wprowadzenie udziałów beznominałowych, możliwość nabywania własnych udziałów w celu urealnienia, czyli obniżki kapitału zakładowego, test wypłacalności i obowiązek tworzenia kapitału zapasowego na poczet przyszłych strat – to prawdziwa rewolucja, która ma objąć spółki z o.o. za półtora roku. Dlaczego jednak komisja nie stara się pilniej rozwiązać realnych problemów, takich jak niemożność wyegzekwowania przez sądy rejestrowe sprawozdań finansowych od spółek uporczywie uchylających się od tego obowiązku? Przecież te właśnie braki w Krajowym Rejestrze Sądowym powodują, że kontrahenci niesubordynowanych przedsiębiorców nie wiedzą, z kim mają do czynienia.

To prawda, że w powszechnym odczuciu spółka z o.o. jest prawidłowo uregulowana, a kłopoty rodzą się na poziomie braków sprawozdań w rejestrze przedsiębiorców, niemniej po obniżce minimum kapitału zakładowego z 50 tys. zł do 5 tys. wierzyciele nie są wystarczająco zabezpieczeni. I to w pierwszym rzędzie musimy naprawić.

Przecież zmianę kodeksu spółek handlowych (k.s.h.), która zlikwidowała gwarancyjną rolę kapitału zakładowego, przygotowała ta sama komisja, raptem pięć lat temu. Czy już wtedy nie należało zająć się problemem bezpieczeństwa obrotu kompleksowo?

Zawsze krytykowałem obniżkę kapitału zakładowego bez zabezpieczenia wiarygodności ekonomicznej spółki innymi metodami. Przecież aportem za 5 tys. może być komputer z drukarką, które błyskawicznie zamortyzują się, i co dalej? Tymczasem kontrahenci, którzy nie są bankami, często nie mają świadomości, że muszą starannie sprawdzać, z kim zawierają umowy. Dlatego nawet sami nie chronią się przed zawieraniem kontraktów z potencjalnymi bankrutami. Stąd pomysł na test wypłacalności, który poprzedzałby każdą wypłatę z majątku spółki na rzecz wspólników, a także na tworzenie obowiązkowego kapitału zapasowego na pokrycie przyszłych strat. Ważne jest przy tym ułatwienie restrukturyzacji dłużnikom, którym tylko powinęła się noga, żeby nie musieli zaraz upadać. Po to wprowadzamy udziały beznominałowe. Pomogą one również spółkom, które szukają inwestora, żeby za jego pieniądze rozkręcić interes.
Poza tym chcemy uczynić polskie prawo bardziej konkurencyjnym w porównaniu z systemami innych państw Unii. Temu też ma służyć uelastycznienie struktury majątkowej spółki z o.o.

Jak w takim razie test wypłacalności ma się stać jednym z najważniejszych mechanizmów zabezpieczających bezpieczeństwo obrotu?

Nawet kiedy wspólnicy zechcą wypłacić sobie dywidendę, zarząd będzie musiał wydać na piśmie oświadczenie, że wedle jego najlepszej wiedzy ta operacja nie wpłynie na wykonywanie zobowiązań spółki przez najbliższy rok.

Więc test to będzie tylko prognoza?

Tak, ale zarząd będzie ponosił odpowiedzialność, gdyby okazała się nieuzasadniona.

Czy przewidziano zagrożenie wystarczająco dolegliwe, żeby mogło wpływać dyscyplinująco na prowadzących sprawy spółki?

Na razie nie przesądzono o szczegółach, ale możliwe są dwa warianty: formalny albo starannościowy. Pierwszy polega na przyjęciu, że gdyby oświadczenie o dodatnim teście wypłacalności minęło się z rzeczywistym stanem rzeczy, udziałowcy musieliby zwrócić uzyskane kwoty. Towarzyszyłaby temu odpowiedzialność członków zarządu. Jednocześnie nie wykluczałoby to odpowiedzialności odszkodowawczej, mimo że sama wypłata nie stanowiłaby szkody. Byłby nią tylko uszczerbek wynikający z tej operacji, czyli np. niemożność zaspokojenia wierzycieli.
Drugi wariant, starannościowy, zakładałby, że sam test wypłacalności jest przesłanką dopuszczalności wypłat dla wspólników nawet wtedy, kiedy nie byłby zgodny z prawdą. W efekcie wypłaty po złożeniu oświadczenia zarządu nie byłyby bezprawne, lecz skutek w postaci niewypłacalności spółki oceniano by na gruncie ogólnych zasad odpowiedzialności członków zarządu.

Czy test wypłacalności sporządzany co roku będzie wymagał audytu i czy w takim razie nie podniesie znacząco kosztów funkcjonowania spółek z o.o.?

W małych spółkach udział specjalistów nie będzie konieczny. W dużych – tak. Niemniej w ten sposób, przez obowiązek przygotowywania testu wypłacalności, nastąpi tylko urealnienie kapitałowego charakteru spółki z o.o. No bo przecież od momentu jej utworzenia wspólnicy kupują sobie nieodpowiedzialność za zobowiązania własnego przedsiębiorstwa. Test spowoduje więc, że o wiele trudniej będzie wyprowadzać kwoty w sposób zagrażający egzystencji przedsiębiorcy.

Czy nie obawia się pan, że będzie to psucie dobrej, prostej konstrukcji, a zła, bo nieczytelna spółka wyprze dobrą, w której dziś wiadomo, kto ile czego ma? Czy cała ta operacja nie da takich efektów, jak chociażby oderwanie wartości pieniądza od złota?

Przeciwnie, nowe spółki będą lepsze od dotychczasowych chociażby dlatego, że mają szansę skończyć z fikcją niczego już niechroniącego kapitału zakładowego. A analogia do rynków finansowych? Tu niczego nie pokazuje.

Projekt upodobnia spółki z o.o. do akcyjnych także przez zmuszenie wspólników do tworzenia kapitału zapasowego jako rezerwy na pokrycie przyszłych strat. Czy taka konieczność oszczędzania nie stanie się bardziej dolegliwa dla wspólników niż wpłaty na kapitał zakładowy?

Nie, ponieważ spółka będzie miała obowiązek tworzenia rezerwy wyłącznie z 1/10 wypracowanego zysku. Kapitał zakładowy jest natomiast oderwany od rozmiarów przedsiębiorstwa. I również dlatego nie stanowi dziś żadnej ochrony.

Czy w takim razie niewielkie spółki nie będą działały tak, by nie osiągać zysków, a ich udziałowcy, którzy są również członkami zarządów, będą żyli wyłącznie z wynagrodzeń za pracę?

Tak się dzieje i teraz. Wspólnicy małych spółek nie doprowadzają do wypłat dywidendy, żeby nie płacić dwóch podatków – CIT i PIT. Regulują jednak od tych kwot zobowiązania publicznoprawne, więc wszystko dzieje się lege artis. W dużych spółkach takie działanie jest niemożliwe, więc one na pewno będą tworzyły rezerwy. Taki kapitał zapasowy ma zależeć od sumy zobowiązań i wyniesie 5 proc. ich kwoty, choć nie mniej niż 50 tys. zł.

Czemu w takim razie ma służyć instytucja okresowej oceny ryzyka znacznej straty w spółce? Przecież i dziś zarząd musi czuwać nad stanem wypłacalności. Ma również obowiązek zgłoszania wniosku o upadłość w rygorystycznie określonych warunkach i przynajmniej teoretycznie odpowiada, jeżeli tego nie uczyni.

No właśnie, teoretycznie. A obowiązek zwoływania przez zarząd zgromadzeń wspólników w razie zagrożenia egzystencji spółki jest teraz powszechnie lekceważony. Pora z tym skończyć. Zarząd powinien zawsze sygnalizować właścicielom ryzyko utraty wypłacalności, żeby zmniejszyć liczbę upadłości.

Czy temu samemu celowi będą służyły nowe zabiegi restrukturyzacyjne, polegające na operacjach udziałowo-kapitałowych? Czy tu właśnie przydadzą się udziały beznominałowe?

Oczywiście. Dziś minimalna wartość udziału utrudnia finansową restrukturyzację spółki. Udziały beznominałowe ułatwią natomiast szybką emisję nowych, po cenie rynkowej, bez potrzeby wdrażania czasochłonnych i niepewnych procedur obniżania kapitału zakładowego oraz uzyskiwania zgody wierzycieli. Tak więc propozycja zmian kodeksu spółek handlowych obejmuje możliwość ustanawiania w spółkach z o.o. udziałów oderwanych od kapitału zakładowego. Wkłady na ich pokrycie będą zasilały nową pozycję bilansową – kapitał udziałowy, występujący zamiast kapitału zakładowego lub obok niego. Dopuszczalne będą tym samym trzy rodzaje spółek: tradycyjny, wyłącznie z kapitałem zakładowym, którego ustawowe minimum zostanie sprowadzone do kwoty jednego złotego; nowy, tylko z udziałami beznominałowymi; albo mieszany. Wszystkie będą jednak równoważne, tzn. zarówno z jednymi, jak i drugimi udziałami będą związane takie same prawa i obowiązki. Tyle że udziały beznominałowe nie tylko nie będą ułamkiem kapitału zakładowego, lecz także nie ma się na nie dzielić kapitał udziałowy. Restrukturyzacyjna wartość udziałów beznominałowych powinna polegać na tym, że kiedy kapitał zakładowy przestanie odzwierciedlać wartość majątku spółki, nie trzeba będzie go obniżać. Wystarczy dla nowego wspólnika wyemitować udziały beznominałowe, które obejmie on za godziwą, uzgodnioną wartość. W ten sposób bez uciążliwej procedury inwestor strategiczny będzie mógł się stać właścicielem dowolnej „części” spółki, wprowadzając do jej przedsiębiorstwa pieniądze potrzebne na spłatę długów i na rozwój. Żaden z podtypów spółki z o.o. nie będzie przy tym uprzywilejowany podatkowo. Będziemy nadal mieli tylko jedną spółkę z o.o., tyle że wariantową, w zależności od ekonomicznych i organizacyjnych potrzeb wspólników.

Projekt przewiduje również, że spółka z o.o. będzie mogła, tak jak akcyjna, nabyć czwartą część własnych udziałów, jeżeli będzie dysponowała nadwyżką bilansową. Po co?

Uelastyczni to na różne sposoby funkcjonowanie spółki.

Czy nie stworzy to niepotrzebnie kolejnego pola do nadużyć?

Nie obawiałbym się tego, skoro po kupieniu własnych udziałów, chcąc obniżyć kapitał, spółka i tak zawsze musi pytać o zgodę wierzycieli.

Dziś mówi się o upraszczaniu i transparentności, tymczasem udziały beznominałowe czy test wypłacalności to niewątpliwa komplikacja przejrzystej spółki, którą zawiązują dziś wszyscy. Czy zmiana przepisów nie spowoduje, że będzie to forma tak zbliżona do wyrafinowanej spółki akcyjnej, że stanie się dostępna tylko dla tych, których stać będzie na obsługę prawną?

Cóż, nigdy wszyscy nie będą znali wszystkich przepisów prawa. Niemniej nowelizacja nie wejdzie w życie wcześniej niż z początkiem 2015 r., więc będzie czas na naukę. Widzę tu ważną rolę izb gospodarczych i lokalnych zrzeszeń przedsiębiorców.