Niestety, doświadczenia organów ochrony konkurencji z różnych krajów wskazują, że w przetargach publicznych często dochodzi do zawierania zmów przetargowych polegających na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących (lub mogących przystąpić) do przetargu warunków udziału w nim. Skutkują one tym, że publiczne pieniądze nie są wydawane w najbardziej efektywny sposób, tj. taki, który gwarantowałby zamawiającym otrzymanie najkorzystniejszej oferty. Z tego względu zmowy przetargowe są uznawane ze jedne z najcięższych porozumień ograniczających konkurencję, zakazanych przez unijne oraz polskie prawo antymonopolowe.

Samodzielne oferty

Warto zauważyć, że ustawa – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.), dążąc do zapewnienia „konkurencji w ramach konkretnego postępowania przetargowego”, czyli np. możliwości udziału jak najszerszego kręgu podmiotów w konkretnym przetargu, może czasami wspierać antykonkurencyjne zmowy pomiędzy wykonawcami, które właśnie zwalcza prawo konkurencji.
W tym kontekście warto zatem zwrócić uwagę na art. 23 ust. 1 prawa zamówień publicznych, który dopuszcza tworzenie konsorcjów przetargowych, polegających na złożeniu przez kilku przedsiębiorców jednej wspólnej oferty w ramach konkretnego postępowania. To, że przepisy zezwalają na tworzenie konsorcjów przetargowych, nie wyłącza jednak ich spod oceny prawa konkurencji. Jeśli zatem celem lub skutkiem utworzenia konsorcjum przetargowego jest ograniczenie konkurencji, stanowi ono zakazane przez art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. nr 50, poz. 331 z późn. zm.) porozumienie ograniczające konkurencję.
Organy antymonopolowe uznają, że jeśli konsorcjum utworzono bez żadnego obiektywnego uzasadnienia, a konsorcjanci mogliby złożyć oferty oddzielnie, mając realną szansę wygrania przetargu, to działanie takie stanowi zakazane porozumienie ograniczające konkurencję. Zatem punktem wyjścia do antymonopolowej oceny konsorcjum jest ustalenie, czy jego uczestnicy nie mogliby samodzielnie, bez współpracy z sobą, wziąć udział w przetargu. Jeśli zostanie wykazany obiektywny brak możliwości złożenia ofert indywidualnie, to uznaje się, że nie doszło do ograniczenia konkurencji. Albowiem gdyby nie zawiązanie konsorcjum, jego uczestnicy w ogóle nie wzięliby udziału w przetargu.

Ważna efektywność

Nawet jeśli konsorcjanci mieli możliwość złożenia ofert samodzielnie, to konsorcjum może jednak zostać uznane za wyłączone spod zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję, jeśli powoduje zwiększenie efektywności uczestników konsorcjum. W takiej jednak sytuacji to konsorcjanci muszą być w stanie wykazać, że zawarte porozumienie spełnia wszystkie warunki takiego indywidualnego wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, określone w art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj., że:
● przyczynia się ono do polepszenia produkcji, dystrybucji lub do postępu technicznego lub gospodarczego;
● zapewnia nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozumienia korzyści;
● jest niezbędne do osiągnięcia tych korzyści;
● nie prowadzi do wyeliminowania konkurencji.
Takie podejście do oceny tworzenia konsorcjów przetargowych zostało ostatnio potwierdzone w decyzji prezesa UOKiK z 31 grudnia 2012 r. (nr RLU-38/2012, dostępna na: www.uokik.gov.pl), w której uznano, że utworzenie konsorcjum na potrzeby przetargu na odbiór i transport odpadów komunalnych zorganizowanego przez Zarząd Mienia Komunalnego w Białymstoku przez dwóch największych przedsiębiorców prowadzących działalność w tym zakresie na obszarze miasta stanowiło zakazane porozumienie ograniczające konkurencję.

Minimum informacji

Warto także wspomnieć, że do naruszenia prawa konkurencji może dojść także na etapie wcześniejszym, tzn. w związku z procesem tworzenia konsorcjum lub przygotowaniem wspólnej oferty w przetargu. W toku negocjacji mających na celu złożenie wspólnej oferty konieczna jest bowiem wymiana pomiędzy potencjalnymi konsorcjantami pewnych wrażliwych informacji biznesowych dotyczących przetargu. Taka współpraca może zatem stwarzać ryzyko sztucznej przejrzystości co do strategii handlowej konkurentów tworzących konsorcjum w odniesieniu do innych, przyszłych postępowań przetargowych, w których będą z sobą konkurować.
Zatem aby uniknąć zarzutu naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję poprzez wymianę poufnych, wrażliwych informacji biznesowych (stanowiących normalnie tajemnicę przedsiębiorstwa), konsorcjanci powinni ograniczyć wymianę informacji do niezbędnego minimum, koniecznego, aby wspólnie ubiegać się o to konkretne zamówienie.

Agata Zawłocka-Turno, UOKiK