– Zastosowano w nich te same materiały źródłowe, identyczne multimedia, podobna też była forma tekstowa i wizualna – tłumaczyli odrzucenie obydwu ofert na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą przedstawiciele zamawiającego.

Dodatkowo zwrócili uwagę, że jedna z firm udostępniała drugiej swój potencjał na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego doświadczenia. To również świadczyć miało o współpracy między przedsiębiorcami.

Jedną z metod manipulowania wynikiem przetargu jest zmówienie się dwóch firm po to, by zaproponować teoretycznie konkurencyjne oferty, ale z założeniem, że wygra droższa. Tańsza odpadnie z jakiegoś powodu (np. wykonawca nie zgodzi się przedłużyć terminu związania ofertą).

Podejrzenia takiej właśnie zmowy wzbudziły dwie oferty złożone w przetargu na usługi szkoleniowe w ramach programu Akademia PARP 2012. Jego organizator – Polska Akademia Rozwoju Przedsiębiorczości, uznał, że są zbyt podobne do siebie, by mogły zostać złożone w warunkach normalnej konkurencji. Chodziło przede wszystkim o materiały stanowiące próbki szkoleń.

Wykonawca, który odwołał się od decyzji o odrzuceniu oferty, zapewniał, że nie doszło do żadnej zmowy przetargowej, a firmy konkurują ze sobą na rynkowych zasadach. Podobieństwa w materiałach wynikają zaś z tego, że obydwaj przedsiębiorcy zlecili ich opracowanie temu samemu ekspertowi.

Poszerzony ze względu na charakter sprawy skład orzekający uwzględnił odwołanie i nakazał powtórzyć ocenę ofert. Co ciekawe, na wstępie uzasadnienia jego przewodnicząca przyznała, że okoliczności mogą potwierdzać współpracę obydwu przedsiębiorców.

– Jednakże obiektywnie nie dowodzi to zmowy przetargowej, czy też czynu nieuczciwej konkurencji – zaznaczyła Agata Mikołajczyk.

– Jak podnosi się w orzecznictwie, podobieństwo ofert nie dowodzi działań niezgodnych z prawem, szczególnie w przypadku gdy podobieństwa takie są skutkiem skorzystania z usług tego samego eksperta – dodała.

Nie zawsze KIO wymaga tak twardych dowodów jak w tej sprawie. W innym wyroku uznała, że zmowę przetargową potwierdzają też fakty pośrednie.
„Gdyby wymagać dowodu bezpośredniego, mogłoby się okazać, że żadne porozumienie niedozwolone nie mogłoby być eliminowane z obrotu prawnego. O tym, czy doszło do zawarcia porozumienia, można wywieść z faktów pośrednich” – napisano w uzasadnieniu (sygn. akt KIO 2492/11).

Izba podkreśliła, że to uczestnicy rozprawy powinni przedstawić dowody na potwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Jej zdaniem zamawiający nie dowiódł ani zmowy cenowej (art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; Dz.U. z 2007 r. nr 50, poz. 331 z późn. zm.), ani czynu nieuczciwej konkurencji (art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; t.j. Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503).

– Zamawiający nie udowodnił także, że skorzystanie z usługi tego samego eksperta i znaczne podobieństwo opracowań miało w konsekwencji na celu uchylenie się przez wykonawcę od zawarcia umowy. Ta hipoteza nie została poparta żadnymi dowodami – zauważyła przewodnicząca.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 2276/12.