Jedną z naczelnych zasad rządzących postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada uczciwej konkurencji. Zakaz jej utrudniania dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, ale także opisu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, o czym świadczą liczne odwołania do KIO, w których wykonawcy podnoszą zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 p.z.p.

W postępowaniach krajowych (tj. o wartości niższej od progów unijnych), a zatem w ogromnej większości postępowań w Polsce odwołanie przysługuje jednak wyłącznie wobec czynności wskazanej w art. 180 ust. 2 p.z.p.: wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę; opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; wykluczenia odwołującego z postępowania; odrzucenia oferty odwołującego

. W efekcie opis przedmiotu zamówienia nie może być zaskarżony w trybie odwołania do KIO nawet wtedy, gdy rażąco i w sposób oczywisty narusza przepisy p.z.p., np. poprzez wskazanie znaków towarowych. Wykonawcy przysługuje wprawdzie prawo poinformowania zamawiającego o niezgodnej z prawem czynności, jednak wyłącznie do zamawiającego należy ocena zarzutów.

Katalog podstaw wniesienia odwołania został sformułowany w noweli z 4 września 2008 r. Przed nowelizacją odwołania były dopuszczalne jedynie w postępowaniach unijnych (tj. o wartości równej lub wyższej niż progi unijne). Ustawodawca słusznie uznał, że protest jest środkiem nieefektywnym i dopuścił możliwość wniesienia odwołania w postępowaniach krajowych, jednak wyłącznie wobec czynności naruszających „najistotniejsze interesy” wykonawców.

Praktyka udzielania zamówień publicznych dostarcza nazbyt wielu przykładów ustawiania przetargów pod konkretny produkt. Zapewne wiele z nich nie wychodzi na jaw. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia, potrafi kierować się nie tyle obiektywną potrzebą, ile przekonaniem o wysokich walorach preferowanego produktu. Eliminuje tym samym podmioty, które są w stanie zaoferować towar konkurencyjny. Czy taka praktyka nie godzi w najistotniejsze interesy wykonawcy?

W takiej sytuacji niezrozumiałe jest wyłączenie możliwości zaskarżenia do KIO opisu przedmiotu zamówienia. Tym bardziej, że przecież podniesienie zarzutu odnośnie opisu warunków udziału w postępowaniu, a zatem zarzutu w swym charakterze bardzo zbliżonego, jest dopuszczalne.

Dr Maciej Lubiszewski, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie