Największy problem powstaje jednak, gdy chcemy ustalić, jaki termin w konkretnym stanie faktycznym był właściwy na złożenie wniosku o upadłość. Ani k.s.h., ani Ordynacja podatkowa owego „właściwego terminu” nie definiują. Nic więc dziwnego, iż jest on powszechnie utożsamiany z terminem wskazanym w prawie upadłościowym i naprawczym.

Dwa tygodnie

Ustawa – Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U. z 2003 r. nr 60, poz. 535 z późn. zm., dalej p.u.i.n.) w art. 10 stanowi, iż upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny, zaś precyzyjną, choć bardzo restrykcyjną definicję niewypłacalności wskazuje w art. 11: „Dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych.

Dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej (...) uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje”. Na podstawie zaś art. 21 p.u.i.n. dłużnik jest zobowiązany, nie później niż w terminie 2 tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o jej ogłoszenie.

Zgodnie zatem z ustawową definicją dłużnik jest niewypłacalny już wtedy, gdy posiada co najmniej dwa zobowiązania pieniężne, których termin płatności minął, a których nie zapłacił. Dla kwalifikacji dłużnika jako niewypłacalnego bez znaczenia jest zarówno kwota zadłużenia, powód, z jakiego długi nie zostały uregulowane, jak też to, jak długo trwała zwłoka. W uchylonej w 2003 r. regulacji – Rozporządzeniu Prezydenta RP z 24 października 1934 r. do uznania dłużnika za niewypłacalnego przesłanką było zaprzestanie przez niego – w sposób trwały – płacenia długów lub też przerost długów nad majątkiem.

Niezamierzonym, jak należy sądzić, ale absurdalnym skutkiem obowiązującej od 2003 r. regulacji jest, iż większość z funkcjonujących na rynku firm stale spełnia ustawowe kryteria niewypłacalności i w związku z tym, gdyby obowiązujące prawo zechcieli stosować dokładnie, sądy zostałyby zasypane wnioskami o ogłoszenie upadłości.

Nic takiego się nie stało, zarządy spółek w tym zakresie powszechnie traktują prawo jako martwe i ignorują je. I to pomimo sporego ryzyka poniesienia solidarnej, osobistej odpowiedzialności majątkowej za zobowiązania spółki, gdyby egzekucja z jej majątku okazała się bezskuteczna.

Duch ponad literą

W przypadku dochodzenia od członków zarządów spółek z ograniczoną odpowiedzialnością osobistej odpowiedzialności majątkowej za zobowiązania spółki – na podstawie art. 299 k.s.h., lub za zobowiązania podatkowe na podstawie art. 116 Ordynacji podatkowej, co do zasady sądy pierwszej instancji właściwy termin do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości utożsamiają z 14-dniowym terminem od powstania podstaw do upadłości – czyli niewypłacalności dłużnika, zgodnie z definicją zawartą w art. 11 p.u.i.n.

Coraz częściej jednak odmiennie problem widzi Sąd Najwyższy. W licznych orzeczeniach, które nabierają już charakteru linii orzeczniczej, w dość kontrowersyjny sposób Sąd Najwyższy powraca do definicji niewypłacalności podobnej do tej z przedwojennego Rozporządzenia Prezydenta RP, a nawet bywa bardziej liberalny.

I tak w wyroku z 19 stycznia 2011 r. (sygn. V CSK 211/2010) Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że „krótkotrwałe wstrzymanie płacenia długów wskutek przejściowych trudności nie jest podstawą ogłoszenia upadłości, gdyż o niewypłacalności w rozumieniu art. 11 ust. 1 p.u.i.n. można mówić dopiero wtedy, gdy dłużnik z braku środków przez dłuższy czas nie wykonuje przeważającej części swoich zobowiązań...”.

Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 9 lipca 2009 r. (sygn. II UK 374/2008) Sąd Najwyższy (Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych) uznał, iż fakt niespłacania części długów i dalszego ich narastania nie zrodził obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Taki obowiązek w ocenie SN powstał dopiero, gdy organ egzekucyjny zablokował wszystkie rachunki spółki – uniemożliwiając w ten sposób działanie i podejmowanie przez zarząd dłużnika dalszych prób wyjścia z ciężkiej sytuacji.

W wyroku z 27 maja 2010 r. (sygn. II UK 398/2009) Sąd Najwyższy poszedł jeszcze dalej uznając, że nie ma uzasadnienia dla mechanicznego przenoszenia do wykładni „właściwego czasu” użytego w art. 116 Ordynacji podatkowej unormowania art. 5 p.u.i.n. określającego, że wniosek o ogłoszenie upadłości powinien zostać złożony w ciągu 2 tygodni od dnia ujawnienia, że majątek spółki nie wystarcza na zaspokojenie długów.

Obowiązujące prawo w omawianym zakresie trzeba więc albo egzekwować, albo pilnie zmienić. Przymykanie oka na jego powszechne ignorowanie powoduje z jednej strony brak pewności obrotu gospodarczego, z drugiej demoralizację. Tworzy także niepotrzebne zajęcie dla Sądu Najwyższego, który musi szukać ducha prawa bardzo daleko od jego litery.

Mirosław A. Kamiński