Do dotychczasowych przesłanek wykluczania firm z przetargów doszła nowa – skazanie członka zarządu spółki lub indywidualnego przedsiębiorcę za zatrudnianie obcokrajowców nielegalnie przebywających w Polsce. Wprowadziła ją obowiązująca od soboty ustawa o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (Dz.U. z 2012 r., poz. 769).
Problem w tym, że w ustawie nie przewidziano żadnych przepisów przejściowych. W przetargach, które ogłoszono przed sobotą (wtedy weszły w życie nowe regulacje), nie stawiano obowiązku potwierdzenia niekaralności za nowe przestępstwo.
W ogłoszeniach mowa była o braku podstaw do wykluczenia z powodów wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 1 – 9 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Tymczasem dzisiaj przepis ten ma dwa dodatkowe punkty: 10 i 11, które mówią właśnie o skazaniu za nowe przestępstwo.

Błąd legislacyjny

Z oczywistych względów zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego składane w przetargach nie dotyczą nowego przestępstwa. Urzędnicy, którzy prowadzą rozpoczęte licytacje, zastanawiają się, co robić w takiej sytuacji. Z jednej strony sami nie żądali potwierdzenia niekaralności w tym zakresie, z drugiej zaś dzisiaj już muszą ją weryfikować.
– Sytuacja rzeczywiście jest skomplikowana. Przesłanki do wykluczenia ze względu na ich charakter należy badać rygorystycznie.
Zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego wystawione przed sobotą nie obejmowały nowego przestępstwa, a więc nie potwierdzają niekaralności w tym zakresie, co oznaczałoby konieczność wykluczania z przetargów praktycznie wszystkich wykonawców.
Tyle że to byłoby absurdalne, bo przecież wiadomo, że nikt jeszcze nie mógł zostać skazany za nowy rodzaj przestępstwa – mówi Artur Wawryło, ekspert Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.

50 zł musi zapłacić przedsiębiorca za wydanie zaświadczenia o niekaralności

Z tych względów niektórzy zamawiający rozważają nawet unieważnienie rozpoczętych przetargów i rozpisanie ich na nowo.
Eksperci nie widzą jednak takiej potrzeby. Ich zdaniem należy podejść do problemu racjonalnie.
– Oczywiście mamy tu do czynienia z błędem legislacyjnym. Ustawodawca powinien wziąć pod uwagę, że nowe prawo wejdzie w życie w trakcie trwających przetargów. Niemniej jednak w praktyce dotychczasowe zaświadczenia z KRK powinny satysfakcjonować zamawiających.

6 miesięcy można się posługiwać w przetargach zaświadczeniem wydanym przez KRK

Nawet jeśli zapytania nie dotyczyły nowego przestępstwa, to pieczątka „Nie figuruje” potwierdza niekaralność w całym zakresie, bo oznacza, że dana osoba w ogóle nie widnieje w rejestrze – uważa dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.
Podobną opinię usłyszeliśmy w Urzędzie Zamówień Publicznych.
W przetargu nie można uzupełniać dokumentów e-mailem
W przetargu nie można uzupełniać dokumentów e-mailem

Zobacz również

Zmiana rozporządzeń

Także w przetargach rozpisywanych w najbliższym czasie nie obejdzie się bez kłopotów. Obowiązują bowiem stare akty wykonawcze, które nie obejmują nowego rodzaju przestępstwa. Rozporządzenie w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 12, poz. 69) zawiera formularze, które odnoszą się wyłącznie do dotychczasowych przesłanek wykluczenia.

1 rok od skazania za nielegalne zatrudnianie cudzoziemców nie można startować w przetargach

Co mają w takiej sytuacji zrobić zamawiający?
– Mogą wykorzystać rubrykę „Inne dokumenty” i doprecyzować w niej, że zaświadczenie z KRK ma dotyczyć także nowych przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 – proponuje dr Dzierżanowski.
Brak konsekwencji widać także w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2010 r. nr 226, poz. 1817).
Mowa w nim o zaświadczeniach z KRK w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4 – 9. A więc znów nie ma mowy o wyrokach za nowy rodzaj przestępstw. Tymczasem zarówno doktryna, jak i orzecznictwo wyraźnie podkreślają, że rozporządzenie wylicza zamknięty katalog dokumentów, jakich może domagać się organizator przetargu.
Nie oznacza to jednak, że zamawiający nie ma prawa wymagać, aby zaświadczenie z KRK dotyczyło także nowych przesłanek. Ustawa jest aktem wyższego rzędu i w pierwszej kolejności trzeba stosować jej regulacje, a dopiero w dalszej polegać na rozporządzeniu.
Jak dowiedzieliśmy się w UZP, trwają już prace nad zmianą treści obydwu dokumentów.