W przypadku zaległości organizator przetargu sam będzie płacił podwykonawcom. W razie sporu przekaże zaś pieniądze do depozytu sądowego – to pomysł Urzędu Zamówień Publicznych na zapobieżenie plajtom.
Co jeszcze zmieni się w przepisach / DGP
Czekająca na podpis prezydenta ustawa autorstwa ministra Sławomira Nowaka ma umożliwić wypłaty tym podwykonawcom, którzy już ucierpieli z powodu plajt generalnych wykonawców. Nie rozwiązuje natomiast problemów, które mogą wystąpić w przyszłości.

Dalsi podwykonawcy

Tym ma się zająć przygotowywana przez Urząd Zamówień Publicznych nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Początkowo zakładała ona wprowadzenie solidarnej odpowiedzialności zamawiającego i wykonawcy za zobowiązania wobec podwykonawców. Jak dowiedział się DGP, zapis ten został jednak usunięty z projektu.
Zamiast tego aktualna wersja proponuje wprowadzenie możliwości bezpośredniej zapłaty podwykonawcy poprzez potrącenie z wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Zamawiający, który dostanie informacje, że firmy nie otrzymują pieniędzy, będzie zatrzymywał wynagrodzenie wykonawcy i bezpośrednio przekazywał zapłatę podwykonawcom.
Wyjątkiem będzie sytuacja, gdy zasadność lub wysokość wynagrodzenia podwykonawcy będzie przedmiotem sporu pomiędzy stronami. W takim przypadku zamawiający będzie kierował sporną sumę do depozytu sądowego, gdzie będzie przechowywana do rozstrzygnięcia sporu.
Z kolei propozycja definicji „umowy o podwykonawstwo” ewoluuje w stronę objęcia nią także dalszych podwykonawców, czyli firm, które zawierają umowy nie z generalnymi wykonawcami, a z ich podwykonawcami.
Zamawiający mógłby więc w razie problemów płacić wszystkim, którzy pracowali przy realizacji inwestycji, i to zarówno jeśli chodzi o prace budowlane, jak i dostawy czy usługi.
Dzisiaj w ramach solidarnej odpowiedzialności wynikającej z kodeksu cywilnego (Dz.U. z 1964 r., nr 16, poz. 93 z późn. zm.) odpowiada jedynie za zobowiązania podwykonawców wykonujących roboty budowlane.
Propozycje zwiększające bezpieczeństwo podwykonawców to jedynie część proponowanych zmian. Większość służyć ma kompleksowemu uregulowaniu zasad tej współpracy. Zamawiający będzie mógł m.in. żądać wskazania nazw podwykonawców i zastrzec „kluczowe części zamówienia”, których nie będzie można powierzać podwykonawcom.
– Propozycje te budzą wśród naszych członków skrajne odczucia. Są przedsiębiorcy, którzy uważają, że regulacje te są całkowicie zbędne, gdyż już dzisiaj przy dobrze sporządzonej dokumentacji można osiągnąć dokładnie te same cele.
Są jednak i tacy, którzy nie tylko popierają propozycje, ale uważają nawet, że powinny iść o krok dalej i wprowadzać obowiązek, a nie jedynie możliwość ich stosowania przez zamawiających – mówi Grzegorz Lang z Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan.



Większa konkurencja

W trakcie uzgodnień zastrzeżenia wzbudziła propozycja, by zamawiający mógł zastrzec, że kluczowe części zamówienia nie mogą być powierzone podwykonawcy. Zakaz ten ma odnosić się do zamówień na roboty budowlane lub usługi, a także prace związane z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy.
Ministerstwo Spraw Zagranicznych ostrzega, że może to być niezgodne z prawem unijnym.
„Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wykonawca jest uprawniony do wykorzystywania podwykonawców do realizacji zamówienia, nawet jeżeli oznacza to, że całe zamówienie lub duża jego część zostanie zrealizowana przez podwykonawców.
Możliwość ograniczenia lub zakazu zalecenia zasadniczych części zamówienia podwykonawcom dopuszcza się wyłącznie wtedy, gdy instytucja zamawiająca nie jest w stanie zweryfikować zdolności technicznej i ekonomicznej podwykonawców” – napisał w opinii do projektu Maciej Szpunar, podsekretarz stanu w MSZ, powołując się na wyrok z 18 marca 2004 r. (sygn. akt C-314/01).
„Ograniczenie podwykonawstwa może prowadzić do ograniczenia konkurencji, co jest sprzeczne z podstawowym celem prawa UE w dziedzinie zamówień publicznych (...)” – ostrzega wiceminister. Autorzy projektu odpierają te zarzuty.
– Jesteśmy przekonani, że nasze propozycje są zgodne z prawem europejskim. Stanowią modyfikację obowiązującego przepisu art. 36 ust. 5 p.z.p., który już dzisiaj dopuszcza możliwość ograniczenia podwykonawstwa ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia.
Przepisy te dotychczas nie budziły wątpliwości – argumentuje Rafał Jędrzejewski, dyrektor departamentu prawnego UZP.
Niektórzy eksperci uważają nawet, że nowelizacja nie tylko nie ogranicza konkurencyjności, ale wręcz ją zwiększa.
– Dzisiaj zamawiający ma prawo wprowadzenia zakazu powierzenia całości lub części zamówienia podwykonawcom ze względu na specyfikę zamówienia.
Obecna regulacja nie odnosi się zatem do konkretnych rodzajów zamówień i posługuje się ogólną klauzulą specyfiki zamówienia – wskazuje Aldona Kowalczyk, radca prawny w kancelarii SALANS.
– Projekt wskazuje wyraźnie, że ograniczenia będą możliwe wyłącznie przy zamówieniach na roboty budowlane, usługi lub prace związane z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy.
Ogranicza więc prawa zamawiającego w ustanowieniu zakazu podwykonawstwa i w tym sensie zwiększa otwarcie rynku zamówień publicznych na konkurencję – dodaje.
Pierwsza wersja projektu zakładała, że w przypadku ograniczeń wykonawca musiałby realizować daną część inwestycji własnymi siłami. Tyle że zgodnie z przepisami startując w przetargu, nie musi samodzielnie spełniać warunków – wolno mu podeprzeć się cudzym doświadczeniem.
Dlatego też w nowej wersji przewidziano możliwość wykonywania zastrzeżonej części zamówienia przez firmę, która użyczy swych zasobów.

Co jest pomocą publiczną

Inne zastrzeżenia zgłosił Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Dotyczą one wykorzystywania zabezpieczenia należytego wykonania umowy do wypłacania zaległych wynagrodzeń. Zdaniem UOKiK istnieje ryzyko, że Komisja Europejska zakwalifikuje to jako pomoc publiczną, której udzielenie wymaga notyfikacji.
„Środki z tego zabezpieczenia służą pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Natomiast rezygnacja z zabezpieczenia tych roszczeń na rzecz spłaty niezaspokojonych wynagrodzeń dla podwykonawców jest równoznaczna z uszczupleniem środków publicznych, gdyż oznacza, że finansowe konsekwencje niewykonania lub nienależytego wykonania umowy poniesie zamawiający” – napisał UOKiK w swej opinii.
UZP również te obawy uważa za bezpodstawne. Jego zdaniem ewentualnych wypłat dla podwykonawców nie można będzie uznać za pomoc publiczną, gdyż nie będą pochodzić ze środków publicznych.
– Rozszerzenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy na zabezpieczenie roszczeń podwykonawców nie stanowi uszczuplenia środków publicznych. W przypadku nieprawidłowego wykonania umowy wykonawca jest zobowiązany do ich naprawienia nawet w przypadku, gdy ich wartość przekracza 10 proc. wartości umowy, tj. kwotę zabezpieczenia.
W przedmiotowej nowelizacji nie proponuje się ograniczenia stosowania przepisów k.c., dotyczących zobowiązań wynikających z umowy oraz przepisów dotyczących rękojmi i gwarancji – tłumaczy Rafał Jędrzejewski.

Etap legislacyjny
Projekt ustawy w trakcie konsultacji społecznych i uzgodnień międzyresortowych