Ustawa o spłacie niezaspokojonych należności przedsiębiorców za niektóre prace, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych, którą w ubiegłym tygodniu uchwalił Sejm, przewiduje, że procedura obejmie przedsiębiorców, którzy zawarli umowę z wykonawcą w związku z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane udzielonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (GDDKiA) i spełniają kryteria małego, średniego lub mikroprzedsiębiorcy.

Projekt dotyczy jedynie pierwszych podwykonawców. Z jego dobrodziejstw nie skorzystają dalsi podwykonawcy, czyli podwykonawcy podwykonawców. Takie rozwiązanie trudno uznać za satysfakcjonujące.

Kwota zabezpieczenia

Ustawa dotyczy wszelkiego rodzaju podwykonawców, a więc także podwykonawców wykonujących drobniejsze prace na podstawie umowy o dzieło, dostawców sprzętu, urządzeń i materiałów oraz podmiotów świadczących usługi. Wyjątkiem są ci, którzy należność mogą odzyskać w trybie przewidzianym przepisami o solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy.

Korzystne dla podwykonawców jest to, że warunkiem wypłaty należności przez GDDKiA nie jest akceptacja przez zamawiającego warunków umowy zawartej przez podwykonawcę z wykonawcą zamówienia publicznego.

Ustawa nie wprowadza jednak zasady bezpośredniej, solidarnej odpowiedzialności GDDKiA za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom, podobnej do przewidzianej w kodeksie cywilnym odpowiedzialności inwestora w umowie o roboty budowlane.

GDDKiA będzie jedynie zobowiązana do spłacenia (niekoniecznie w całości) należności głównych należnych podwykonawcom za wykonane i odebrane prace.

Zobowiązania te będą spłacane ze środków Krajowego Funduszu Drogowego do wysokości równej kwocie zabezpieczenia określonej w prawie zamówień publicznych i to tylko pod warunkiem że zabezpieczenie to nie zostało dotychczas zwrócone wykonawcy zamówienia.

Podwykonawca nie może więc być pewien otrzymania całości należnego wynagrodzenia. Wypłata będzie uzależniona od ogólnej sumy roszczeń zgłoszonych przez pozostałych podwykonawców oraz wielkości zabezpieczenia. Jeśli wielkość roszczeń przekroczy wysokość zabezpieczenia, poszczególne roszczenia będą zaspokajane w proporcjonalnej części.

Konieczny wyrok

Procedura spłat jest kilkuetapowa. Najpierw podwykonawca zgłasza GDDKiA należność, która przysługuje mu od wykonawcy. Dołącza kopię wezwania wykonawcy do zapłaty oraz oświadczenie wykonawcy o uznaniu należności albo kopię wniesionego pozwu o zapłatę oraz kopię umowy. Przedłożenie dowodu wniesienia pozwu na tym etapie będzie trudne dla przedsiębiorców, gdyż wszczęcie postępowania sądowego wiąże się z opłaceniem wpisu lub uzyskaniem zwolnienia od kosztów sądowych, co nie jest łatwe.

Jednak zgłoszenie należności to dopiero pierwszy krok do uzyskania należności od GDDKiA. Po sporządzeniu listy zgłoszonych roszczeń przedsiębiorca może otrzymać zaliczkę w wysokości nie większej niż 50 proc. należności, wypłacaną na podstawie nieprawomocnego orzeczenia sądu zasądzającego należność od wykonawcy. Nie jest przy tym jasne, czy przedstawienie nieprawomocnego orzeczenia będzie konieczne także wtedy, gdy zamiast pozwu dołączono oświadczenie wykonawcy o uznaniu należności.

Pozostała część należności wypłacana jest po przedstawieniu prawomocnego orzeczenia sądu lub ugody sądowej opatrzonej klauzulą wykonalności. Przedsiębiorca może więc uzyskać należność z GDDKiA dopiero po prawomocnym wygraniu sprawy przeciw wykonawcy lub zawarciu ugody przed sądem. Podwykonawca może liczyć na wcześniejszą zaliczkę, ale tylko wtedy, gdy uzyska nieprawomocne orzeczenie sądu zasądzające należność. Jeśli podwykonawca nie dysponuje podpisaną przez wykonawcę fakturą, uzyskanie nieprawomocnego orzeczenia sądowego wymaga z reguły przeprowadzenia całego postępowania dowodowego, najczęściej także z udziałem biegłych. W przypadku kwestionowania przez wykonawcę jakości wykonanych prac lub zgłoszenia zarzutu potrącenia, wydanie wyroku i jego uprawomocnienie może trwać nawet kilka lat, co w sposób istotny przedłuży wypłatę należności przez GDDKiA.

Leczenie doraźne

Powyższe zasady znajdą odpowiednie zastosowanie w przypadku, gdy ogłoszona została upadłość wykonawcy lub wniosek o jej ogłoszenie został oddalony z powodu braku środków na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego.

Zamiast orzeczenia sądowego podwykonawca przedstawia wówczas listę wierzytelności uwzględniającą jego należność, a zamiast pozwu – zgłoszenie wierzytelności w postępowaniu upadłościowym.

Ustawa stanowi typową specustawę stanowiącą antidotum wyłącznie dla problemów powstałych w związku z już prowadzonymi lub zakończonymi inwestycjami drogowymi realizowanymi przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad.

Jednocześnie trwają prace nad rozwiązaniami bardziej systemowymi, które nie dopuszczą do powtórzenia się sytuacji masowych bankructw podwykonawców. Swoje projekty przedstawił już w tym zakresie zarówno minister transportu i gospodarki morskiej, jak i prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

Adw. Dorota Brzezińska-Grabarczyk

Adw. Katarzyna Kopczyńska, kancelaria Brzezińska, Narolski, Mariański adwokaci sp.p.