Subskrybuj nas na Youtube
Jeśli wykonawca nie będzie płacił współpracującym z nim firmom, finansowanie zapewni im organizator przetargu.
To jedna ze zmian przewidzianych w pilnym projekcie nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych, który w ostatnich dniach Urząd Zamówień Publicznych skierował do Zespołu do spraw Programowania Prac Rządu.
– Proponowane rozwiązania powinny w sposób kompleksowy przyczynić się do zwiększenia nadzoru nad prawidłowym wykonywaniem zamówień publicznych i wzmocnić ochronę praw podwykonawców, w szczególności wypłaty wynagrodzenia.
38 mln zł na tyle szacuje się roszczenia podwykonawców pracujących przy budowie autostrady A2 wobec plajtującej spółki DSS
Ograniczą też ryzyko sporów na etapie realizacji zamówień publicznych i pozwolą powierzać realizację inwestycji podwykonawcom dającym gwarancję prawidłowego wykonania zlecanych im prac – wyjaśnia potrzebę zmian Anita Wichniak-Olczak, dyrektor departamentu informacji, edukacji i analiz systemowych UZP.
40 podwykonawców pracujących przy budowie Stadionu Narodowego nie otrzymało wynagrodzenia za wykonane prace
Nowelizacja ma wprowadzić solidarną odpowiedzialność zamawiającego i wykonawcy za zobowiązania wobec podwykonawcy.
Obowiązuje ona już dzisiaj, ale tylko przy robotach budowlanych. Tymczasem szereg podwykonawców to dostawcy (np. sprzedający kruszywo czy zbrojenia na budowy) lub usługodawcy (np. firmy transportujące materiały budowlane czy ochraniające budowy). Tym dzisiaj zamawiający nie może płacić, nawet gdyby chciał.
Po wejściu w życie zmian będzie to już możliwe przy wszystkich zleceniach udzielanych podwykonawcom (jeśli umowa główna dotyczyć będzie robót budowlanych lub usług). Pod jednym warunkiem – kontrakty z podwykonawcami muszą być wcześniej zaakceptowane przez zamawiającego.
Płatności na rzecz podwykonawców będą odliczane z wynagrodzenia należnemu wykonawcy generalnemu. Jeśli zaś będzie to niemożliwe, korzystać się będzie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Projekt przewiduje wprost, że służyć ma ono nie tylko usuwaniu ewentualnych niedoróbek, lecz także regulowaniu należności.
Zamawiający ustali reguły
Obecne przepisy nie zabraniają wprowadzania do umów o zamówienia publiczne zapisów dotyczących podwykonawstwa. Jednak są one stosunkowo rzadko stosowane. Dlatego też projekt przewiduje wprost taką możliwość.
Zamawiającemu będzie wolno wymagać, aby wykonawcy przedstawili mu do akceptacji projekt umowy z podwykonawcami. Jeśli skorzysta z tej możliwości, to określi w specyfikacji wymagania dotyczące tych umów. Będą one mogły w szczególności dotyczyć zapewnienia terminowej zapłaty na rzecz podwykonawców.
Z kolei w umowie z wykonawcą generalnym zamawiający będzie mógł uzależnić wypłacenie mu części, a nawet całości wynagrodzenia od dostarczenia dowodów potwierdzających uregulowanie należności przysługujących podwykonawcom. Wolno mu też będzie określić sankcje za nieprzedłożenie umowy o podwykonawstwo do akceptacji czy też za brak zapłaty.
Przepisy nie zmuszą zamawiających do wprowadzania tych zastrzeżeń, lecz dadzą im taką możliwość. Czy organizatorzy przetargów zechcą z niej korzystać?
– Zachęci ich do tego wyrażona wprost możliwość zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio podwykonawcom oraz solidarna odpowiedzialność za zapłatę. Zważywszy na to, samodzielne ustalanie zasad wypłaty wynagrodzenia nie powinno być traktowane jako wyjątek, lecz jako reguła zabezpieczająca interes publiczny – ocenia Arkadiusz Szyszkowski, doktorant w Instytucie Nauk Prawnych PAN.
Uzasadniona ingerencja
Niektórzy eksperci mają obawy, czy projekt nie idzie zbyt daleko.
– Zwiększa on ograniczenia nakładane na wykonawców, pozwalając zamawiającym w dużo szerszym zakresie ingerować w treść relacji wykonawcy z jego podwykonawcami. Zostaje przez to ograniczona swoboda firmy w realizacji zamówienia – ostrzega Hubert Tański, radca prawny w CMS Cameron McKenna.
– Zmiany nakładają dodatkowe obowiązki na przedsiębiorców i zwiększą biurokrację po stronie wykonawców, co może negatywnie odbić się na rynku i ograniczyć konkurencję – dodaje Witold Jarzyński, prawnik z kancelarii Magnusson.
Z ingerencji w stosunki między przedsiębiorcami zdają sobie zresztą sprawę autorzy projektu. Tyle że ich zdaniem jest ona uzasadniona.
Pożar ma ugasić inna ustawa
Nowelizacja przepisów o zamówieniach publicznych nie poprawi sytuacji podwykonawców, którzy dzisiaj znajdują się w opłakanej sytuacji z powodu zaległości płatniczych.
Tu pomóc ma przyjęty przez rząd projekt ustawy w sprawie spłaty niezaspokojonych należności przedsiębiorców za niektóre prace, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw.
Pozwoli ona spłacać zaległości z Krajowego Funduszu Drogowego. Tyle, że wielu ekspertów, a także UOKiK i MSZ obawiają się, że może to zostać uznane przez Komisję Europejską za niedozwoloną pomoc publiczną. A to oznaczałoby, że podwykonawcy musieliby zwrócić pieniądze wraz z odsetkami.
„Pomimo że kwestie związane ze stosunkami wykonawca – podwykonawca co do zasady powinny podlegać zasadzie swobody umów, stosunki te i sposób ich uregulowania mają zasadniczy wpływ na jakość i efektywność realizacji zamówień publicznych” – napisali w uzasadnieniu projektu.
„Stąd też zamawiający, działając w interesie publicznym, nie powinni pomijać na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosownych regulacji dotyczących stosunków wykonawca – podwykonawca, jako kluczowych dla bezpieczeństwa realizowanych zamówień publicznych i niezakłóconego ich wykonania.
Realizacja części zamówienia przez podwykonawcę jest dokonywana wprawdzie na rzecz wykonawcy, niemniej jednak służy wypełnieniu zobowiązań zaciągniętych w stosunku do zamawiającego, stąd też powinien on mieć wpływ na treść i sposób ich realizacji” – zaznaczyli.
Firmy znane od początku
Nowe przepisy pozwolą też zamawiającym zastrzegać, że kluczowe części zamówienia muszą być realizowane bezpośrednio przez wykonawcę generalnego, bez udziału podwykonawców.
– Dzisiaj zamawiający może ograniczyć swobodę wyboru podwykonawców tylko ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia. Nowa regulacja rozszerza uprawnienia zamawiającego, gdyż mówi już o kluczowych częściach zamówienia – komentuje Witold Jarzyński.
Pozwalając na realizację prac z udziałem podwykonawcy, zamawiający będzie też mógł zastrzec konieczność wskazania w ofercie nazw firm, które zostaną zatrudnione przez generalnego wykonawcę.
– Pozytywnie należy ocenić fakt, iż projektodawcy zakładają, że wykonawca na etapie realizacji zamówienia będzie mógł wskazać innych podwykonawców niż pierwotnie proponowani. Tym samym zamawiający nie będą mogli sprzeciwić się zmianie podwykonawcy, co obecnie możemy spotkać w niektórych zapisach specyfikacji – mówi Jarzyński.
Co więcej, przepisy pozwolą też na zmianę zakresu samego podwykonawstwa. Z jednym ważnym wyłączeniem: nie będzie ona mogła dotyczyć części inwestycji zastrzeżonej do realizacji przez wykonawcę generalnego. Innymi słowy, nie będzie on mógł wpuścić podwykonawców na odcinki zarezerwowane do wykonania przez niego osobiście.
Projekt proponuje też wprowadzenie definicji umowy podwykonawstwa. Obejmie ona swym zakresem wszystkie pisemne odpłatne umowy zawierane w celu wykonania zamówienia publicznego między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem.
Tym samym definicja ta obejmie wszystkie podmioty, z którymi wykonawca zawarł umowę w celu realizacji danego zamówienia publicznego, niezależnie od zakresu i rodzaju powierzonych im zadań. Będą to więc zarówno roboty budowlane, jak i usługi czy dostawy.
Etap legislacyjny
Projekt skierowany do Zespołu do spraw Programowania Prac Rządu