Subskrybuj nas na Youtube
Ostrzeżenia poszczególnych grup zawodowych o niekorzystnych skutkach deregulacji są odbierane jako obrona własnych interesów. Tymczasem nie o pieniądze tu chodzi - mówi Wojciech Fortuński.
/>
Wojciech Fortuński, członek Krajowej Rady Notarialnej
W przypadku notariuszy to sam ustawodawca stawia na pierwszym miejscu kwestię bezpieczeństwa. Rodzaj i natura niektórych stosunków prawnych skłaniają do angażowania w nie notariusza – właśnie w imię ochrony interesu zarówno prywatnego, jak i publicznego. Na przestrzeni ostatnich lat ustawodawca niejednokrotnie weryfikował liberalną tendencję co do formy czynności prawnych. Przyjrzyjmy się kilku przykładom.
I tak przekazanie gospodarstwa rolnego następcy odbywało się w formie pisemnej przed naczelnikiem gminy, jednak w 1982 r. (w nieobowiązującej już ustawie o ubezpieczeniu społecznym rolników indywidualnych i członków ich rodzin) uznano za wskazane zaostrzenie tej regulacji, wprowadzając wymóg formy aktu notarialnego.
W 1992 r. forma ta została wprowadzona przy zbyciu spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu. Wreszcie jedna z ostatnich regulacji prokonsumenckich: wchodząca w życie ustawa o ochronie nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, która nakazuje zawierać umowę deweloperską w formie aktu notarialnego.
Niewidzialna ręka rynku nie zawsze jest najlepszym mechanizmem regulacyjnym dla wszelkich przejawów życia, w których pojawia się element zarobkowy
W ten sposób została wyeliminowana różnorodność form prawnych umów zawieranych dotychczas z deweloperami, które nierzadko nie dawały odpowiedniej ochrony prawnej osobom oczekującym na mieszkanie czy dom. Wszędzie tu przewija się myśl ustawodawcy, że forma aktu notarialnego jest w szerokiej perspektywie opłacalna – choć wprowadza wyższy rygoryzm i wiąże się z pewnymi kosztami, to przeważa korzyść z bezpieczeństwa.
Z tego trendu wyłamuje się obowiązująca już nowa regulacja dotycząca zawarcia umowy spółki z o.o. przy wykorzystaniu wzorca udostępnianego w systemie teleinformatycznym (art. 1571 par. 1 k.s.h.). Wymaga to wypełnienia formularza online i opatrzenia umowy podpisem elektronicznym (art. 1571 par. 2 k.s.h.).
Innymi słowy, nie ruszając się z domu, można przy użyciu komputera i nośnika z podpisem elektronicznym zawiązać spółkę z o.o.
Takie uproszczenie procedury zakładania spółki – czyli mówiąc wprost, wyeliminowanie wymogu formy aktu notarialnego – jawi się jako nowoczesne i korzystne dla przedsiębiorców. Ale czy nie nastąpiło zbyt daleko idące ułatwienie? Zawiązanie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością prowadzi do powstania nowej osoby prawnej w wyniku jej zarejestrowania przez sąd rejestrowy.
Powstanie nowej osoby prawnej jest aktem kreacyjnym. Jej twórcy (wspólnicy – założyciele) wobec powstałego podmiotu stają się osobami trzecimi. W obrocie prawnym występować będzie nowa osoba prawna, a nie jej założyciel, choćby był jedyny i został prezesem zarządu spółki.
Po nowelizacji przy „narodzeniu” działa jedynie system informatyczny, nie dochodzi do właściwego zweryfikowania twórcy. Nie wiadomo, czy nie wystąpiły wady oświadczeń woli prowadzące nawet do nieważności umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.
W praktyce występują sytuacje, kiedy notariusz odmawia dokonania czynności notarialnej, bo dana osoba zachowuje się w sposób sugerujący, że nie może świadomie działać. Są to zarówno stany tak prozaiczne jak nietrzeźwość, jak i mniej ewidentne zachowania znamionujące chorobę psychiczną. Zgodnie z art. 86 ustawy – Prawo o notariacie „notariuszowi nie wolno dokonywać czynności notarialnej, jeżeli poweźmie wątpliwość, czy strona czynności notarialnej ma zdolność do czynności prawnych”.
Złożenie oświadczenia zawiązującego umowę spółki w formie elektronicznej może nastąpić w stanie wyłączającym świadome powzięcie decyzji i nie będzie to w żaden sposób sprawdzone czy zweryfikowane. Co będzie, jeśli po kilku latach istnienia spółki ujawni się na tyle istotna wada oświadczenia woli jej założyciela, by kwestionować samo powstanie tej spółki? Jak się to ma do bezpieczeństwa prawnego kontrahentów spółki?
W trybie elektronicznym iluzoryczna jest także weryfikacja założyciela spółki z o.o. Nie wystarczy tu zwykły podpis elektroniczny (odsyłam do istoty tzw. bezpiecznego podpisu elektronicznego w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy o podpisie elektronicznym). Złożenie oświadczenia woli przy użyciu tego podpisu nie jest nawet równoważne formie pisemnej (art. 78 par. 2 k.c.), tymczasem teraz będzie powodowało powstanie osoby prawnej.
Nie muszę dodawać, jak ważne jest „analogowe” i odnotowywane w treści aktu sprawdzenie przez notariusza tożsamości osoby dokonującej czynności notarialnej. Wydaje się zatem, że czas ponownie rozważyć obecność notariusza przy czynnościach związanych z tworzeniem spółek z o.o. także przy użyciu narzędzi elektronicznych.
Koszty tradycyjnego zawiązania takiej spółki w formie aktu notarialnego nie są znaczne – przy kapitale 5 000 zł wyniosą one 160 zł plus VAT i koszty wypisów aktu notarialnego). Pomocne tu mogą być wzorce niemieckie – udział notariusza jest tam bezwzględnie obowiązujący i przy jego pomocy następuje zarejestrowanie spółki drogą elektroniczną bez konieczności wizyty założyciela w sądzie rejestrowym.
W tym kontekście pojawiające się pomysły wyeliminowania z ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych formy aktu notarialnego przy przenoszeniu przez spółdzielnie własności lokali na rzecz osób uprawnionych muszą budzić niepokój.
Praktyka notarialna dowodzi, że nie jest to prosta materia, a częste zmiany wskazanej ustawy niosą dodatkowe trudności. Gdyby wyeliminować udział notariuszy, zbyt duże stałoby się ryzyko nieprawidłowego ukształtowania odrębnych własności lokali. Miejmy więc nadzieję, że eliminacja aktu notarialnego w tych sprawach okaże się tylko pogłoską.
Rysują się jednak i bardziej podstawowe zagrożenia dla bezpieczeństwa obrotu. Częste zmiany ustalonych przez państwo reguł gry naruszają niezbędną pewność prawną. Poszczególne podmioty, choćby samorządy zawodowe, wpisują się w określone zasady w zaufaniu, że będą one obustronnie respektowane.
Złożone mechanizmy łatwo jest zepsuć, a trudno naprawić. Notariat to nadzwyczaj istotny i skomplikowany mechanizm osadzony w szeroko pojętym wymiarze sprawiedliwości. Instytucja ta realizuje jeden z atrybutów wolności – prawo do bezpiecznego ukształtowania stosunków prawnych.
Działania państwa winny być pragmatyczne, a notariat działa właśnie w imię tej pragmatyczności, skupiając w sobie funkcję prewencyjną – niedopuszczanie do sporów.
Dlatego też przygotowanie do funkcji notariusza musi być oparte na właściwie ukształtowanym programie obejmującym zarówno naukę, jak i praktykę – a do tego trzeba po prostu czasu.
Nie można eksperymentować, skracając aplikację notarialną i manipulując przy asesurze. Ostatecznie uderzy to bowiem w klienta, który ma prawo oczekiwać, że bezpieczeństwo dokonywanej przez niego czynności prawnej zagwarantuje wszechstronnie do tego przygotowany notariusz. Tymczasem w razie zrealizowania planów deregulacyjnych klient straci tę pewność.
Dzięki wiedzy i umiejętnościom zawodowym nabytym w ramach aplikacji i asesury uzyskuje się nie tylko niezależność zawodową, lecz także profesjonalne (czytaj: bezpieczne dla odbiorcy) przygotowanie. Jeśli ktoś nazywa to feudalizmem, to miesza pojęcia. Wielu notariuszy wykształciło po kilku czy kilkunastu aplikantów, a następnie asesorów, którzy po uzyskaniu powołania na notariusza uruchomili własne kancelarie, a więc stali się konkurentami.
Tyle że tak budowana konkurencja nie niszczy sprawy najważniejszej – bezpieczeństwa obrotu.