Często mamy do czynienia z przekroczeniem przez organy władzy wykonawczej granicy wyznaczonej przez konstytucję dla aktów o niskiej mocy prawnej, które wkraczają w materię zastrzeżoną dla przepisów powszechnie obowiązujących.
Powodów jest kilka: chęć zagwarantowania przydatnych dla danego organu rozwiązań prawnych, w tym korzystnego stopnia uznaniowości i braku jawności, ale też brak znajomości podstawowego podziału funkcjonującego w polskim systemie źródeł prawa na akty o charakterze wewnętrznym i akty powszechnie obowiązujące.

Ranga regulacji

Najwięcej zastrzeżeń wydaje się budzić działalność prawodawcza ministra Skarbu Państwa, który 6 grudnia 2007 r. wydał zarządzenie nr 45 w sprawie zasad i trybu doboru kandydatów do składu rad nadzorczych spółek handlowych z udziałem Skarbu Państwa oraz rad nadzorczych innych podmiotów prawnych nadzorowanych przez Ministra Skarbu Państwa.
Konstytucyjność tego aktu 8 lutego 2012 r. po rozpatrzeniu skargi podała w wątpliwość rzecznik praw obywatelskich prof. Irena Lipowicz, domagając się w piśmie adresowanym do ministra Skarbu Państwa zmiany regulacji prawnej w zakresie doboru kandydatów do składu rad nadzorczych spółek handlowych z udziałem Skarbu Państwa.
Minister Skarbu Państwa wydał ostatnio również analogicznie niekonstytucyjne zarządzenie dotyczące spółek strategicznych (nr 5 z 20 stycznia 2012 r.). Wątpliwości może budzić też zarządzenie w sprawie zasad i trybu wyboru biegłych rewidentów do badania sprawozdań finansowych spółek z udziałem Skarbu Państwa (nr 34 z 9 września 2008 r.).
Niezależnie już od niskiej rangi prawnej regulacji tak ważnych postępowań, w przypadku tzw. konkursów do rad nadzorczych zwrócić należy uwagę na brak możliwości zaskarżenia rozstrzygnięcia komisji konkursowej, zarówno w trybie administracyjnym, jak i cywilnoprawnym.
Dziwić powinien także brak precyzyjnych kryteriów wyłaniania kandydatów i oparcie postępowania na uznaniowości, co w powiązaniu z niejawnością dorobku kandydatów i nieobjęciu go punktacją w obu etapach postępowania prowadzi do poważnych i uzasadnionych wątpliwości, czy w każdym przypadku wybrano najlepszego kandydata.

Wypustki korupcyjne

Niska ranga prawnej regulacji sprzyja jej dowolności i tworzeniu regulacji mogących prowadzić do licznych nadużyć z uwagi na istnienie tzw. wypustek korupcyjnych.
Publikowane w internecie sylwetki osób powołanych charakteryzowane są obecnie często jednym krótkim zdaniem, co w żaden sposób nie uzasadnia danego wyboru. Członkowie komisji konkursowej pozostają zaś w stosunku służbowym wobec ministra Skarbu Państwa, co wyklucza ich niezależność.
Jakąkolwiek kontrolę następczą uniemożliwia z kolei niszczenie po trzech miesiącach przesłanej na konkursy dokumentacji.
We wszystkich wyżej wspomnianych zarządzeniach nie można dopatrzeć się stosunku organizacyjnej podległości ani hierarchicznego podporządkowania między wydającym akt a podmiotem spoza jego struktury, którego uprawnień i obowiązków taki akt normatywny dotyczy.
Brak jest bowiem zarówno zależności osobowej, jak i służbowej. W doktrynie prawa choćby Sławomira Wronkowska wskazuje, że normy aktu wewnętrznego nie mogą być adresowane do jednostki czy ich organizacji, ani nie mogą kształtować sytuacji prawnej podmiotu spoza struktury organizacyjnej podległej organowi wydającemu akt. Co więcej, realizowanie normy wewnętrznej nie może mieć nawet „refleksu” wobec podmiotów niepodporządkowanych.

Sfera dominium

W odpowiedzi rzecznikowi praw obywatelskich minister Skarbu Państwa odwołuje się do uzasadnienia postanowienia zapadłego w innej sprawie – blisko 20 lat temu, jeszcze przed wejściem w życie konstytucji z 1997 r.
Nie zauważa przy tym, że w sentencji orzeczenia Sąd Najwyższy mówi o możliwości podejmowania przez organ w wykonywaniu uprawnień w sferze dominium wszelkich przewidzianych przez prawo cywilne działań prawnych, ale nie mówi o stanowieniu prawa, które jest domeną prawa publicznego. Nawiasem mówiąc, wybierając dowolnie fragmenty uzasadnień niewiążących, często sprzecznych, orzeczeń Sądu Najwyższego, można uzasadnić prawie wszystko.
Trudno jednak sobie wyobrazić, żeby SN przyjął, iż przy wykonywaniu kompetencji ze sfery dominium organ administracji może naruszać konstytucyjne zasady, w szczególności te dotyczące stanowienia prawa.
Uznając zarządzenie jedynie za postać decyzji właścicielskiej, a nie akt normatywny, minister Skarbu Państwa, który zresztą nie jest jego właścicielem, a jedynie reprezentantem, narusza zasadę zaufania obywatela do państwa.
Po wielu latach funkcjonowania nieprzejrzystych tzw. postępowań konkursowych w Ministerstwie Skarbu Państwa, w których setki kandydatów wciągniętych w nierzetelne procedury zdyskwalifikowano w oparciu o niejasne kryteria, czas w końcu w sposób niebudzący wątpliwości uporządkować na drodze ustawowej tę kwestię.
Stępień: Państwo przejrzyste zamiast Lewiatana

Zobacz również
Istnieją sprawdzone i proste rozwiązania, wykluczające niejawność i uznaniowość w oparciu o dokładną punktację i losowanie najlepszych kandydatów, zaś wszelka manipulacja w tym zakresie jest zaprzeczeniem jasno wyrażonej woli politycznej dokonywania szybkiej prywatyzacji.

Dr Piotr Wiatrowski, Katedra Prawa, Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie