Bez zgody użytkownika telefonu nie można do niego wysyłać SMS-ów zawierających informacje handlowe. Te jednak wciąż przychodzą.
Czytelnicy skarżą się, że spam SMS-owy przychodzi nawet na telefony przedpłacone. Tymczasem kupując kartę (tzw. starter) w kiosku czy dostając ją dołączoną do gazety, nie podpisują umowy. A więc siłą rzeczy nie mogli zgodzić się na spam.
– Zgoda taka nie może być dorozumiana. Bez niej na telefon nie powinien być wysłany żaden SMS z przekazem handlowym – mówi Łukasz Wroński z Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Usługi własne
Operatorzy, którzy odpowiedzieli na nasze pytania, co do zasady zgadzają się z tym stanowiskiem.
– Komunikaty dotyczące oferty handlowej firm współpracujących czy informacje o konkursach i loteriach wysyłane są wyłącznie do abonentów, którzy jednoznacznie wyrazili na to zgodę – zapewnia Wojciech Jabczyński, rzecznik grupy TP, do której należy Orange. Przyznaje jednak, że pewne informacje mogą być przesyłane bez zgody.
– Chcemy podkreślić, że są to wyłącznie komunikaty dotyczące bieżącej oferty Orange, w tym informacje o aktualnych promocjach – zaznacza.
Prawnicy uważają jednak, że nawet takie SMS-y mają charakter handlowy.
– Nie ma znaczenia, że jest to informacja wyłącznie od operatora i dotyczy wyłącznie jego oferty. Jeśli ma charakter handlowy, to klient musi wyrazić zgodę także na jej otrzymywanie – mówi Wroński.
– Jest pewien rozdźwięk pomiędzy ustawą o ochronie danych osobowych a ustawą o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Ta pierwsza pozwala operatorowi wykorzystać dane osobowe do celów marketingowych, o ile dotyczą one własnych usług. Druga jednak nakazuje uzyskać zgodę na wysłanie informacji handlowej – analizuje Tomasz Zalewski, radca prawny w kancelarii Wierzbowski Eversheds.
– SMS o usługach, nawet własnych, jest jednak informacją handlową. Dlatego w mojej ocenie nie można go wysłać bez zgody. Bez pytania wolno co najwyżej wysyłać zwykłą korespondencję – dodaje.
Operator może więc np. przesłać do klienta powiadomienie o tym, że został on abonentem określonej sieci.
Zgoda w różny sposób
W T-mobile zapewniono nas, że bez zgody użytkownika nie przesyłają żadnych SMS-ów. Skąd zatem skargi także na tę sieć?
– Klienci musieli wyrazić zgodę. Odbywa się to w różny sposób. Czy to poprzez udział konkursie, czy też za pośrednictwem naszej strony internetowej, czy też po zarejestrowaniu się jako użytkownik jakiejś gry. Możliwości jest sporo – powiedziano nam w biurze prasowym tego operatora.
Zgoda powinna być na tyle wyraźnie sformułowana, żeby nie dało się jej przeoczyć.
Jeżeli oferta ma charakter handlowy, klient musi wyrazić na nią zgodę
– Może przybrać dowolną formę. Może być udzielona na piśmie, ale wystarczy potwierdzenie ustne, gdy dzwoni pracownik operatora czy odesłanie SMS-a przez użytkownika telefonu – wyjaśnia Wroński.
– Niedopuszczalna jest natomiast sytuacja odwrotna, w której od użytkownika żąda się odesłania SMS-a o określonej treści, jeśli nie chce otrzymywać spamu. Zgoda musi wyraźna, jednoznaczna i nie może być dorozumiana – zaznacza.
Niestety często użytkownicy sami podają swoje numery telefonów różnym firmom i potwierdzają chęć otrzymywania spamu. Zwłaszcza niebezpieczne są różne gry i konkursy w internecie. Potem taką zgodę trudno odwołać.
Problem leży także w przepisach. Niestety chociaż wymagają one zgody od odbiorcy, to nigdzie nie nakazują umożliwienia jej odwołania. Wszyscy operatorzy komórkowi pozwalają na to klientom. Ale z firmami zewnętrznymi różnie już bywa. Teoretycznie nie mogą nie zareagować na oświadczenie o odwołaniu zgody. Nierzadko jednak już samo ustalenie adresu, na jaki powinno ono trafić, przysparza sporych problemów.
Zmienić ma to dopiero nowelizacja ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2002 r. nr 144, poz. 1204 z późn. zm.), nad którą pracuje rząd. Zgodnie z jej założeniami na wysyłającego informacje handlowe zostanie nałożony obowiązek informowania o tym, w jaki sposób odwołać zgodę na spam.
Po pomoc do policji
Osobnym problemem jest spam z firm, które nie są powiązane z operatorami.
– Zdajemy sobie sprawę z tego, że niestety zdarzają się sytuacje, w których nasi abonenci mimo wyrażonego sprzeciwu dalej otrzymują niepożądane SMS-y. W zdecydowanej większości odpowiedzialny jest za to nie operator, ale podmioty zewnętrzne. W stanowczy sposób przeciwdziałamy tego typu praktykom i wyciągamy konsekwencje wobec firm, które to robią – zapewnia Jabczyński.
Często nie da się ustalić, kto za tym stoi. Zwłaszcza gdy spam przychodzi z bramki internetowej. Jedyne, co wówczas może zrobić konsument, to zgłosić sprawę policji. Zgodnie z art. 24 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną przesyłanie niezamawianej informacji handlowej jest wykroczeniem ściganym na wniosek pokrzywdzonego. Policja dysponuje możliwościami technicznymi, które dają szanse ustalić sprawcę. Jest też zobowiązana przyjąć zawiadomienie i podjąć czynności.
Zmiana praktyki
Chociaż dzisiaj spółka PTC (dawniej operator Ery, dzisiaj T-Mobile) wie już, że powinna zdobyć zgodę klienta, wcześniej nie akceptowała takiego obowiązku.
– Przekonywali nas, że działają zgodnie z prawem. Interpretowali je w sposób, który miał dopuszczać model opt-out, zgodnie z którym jeśli użytkownik nie oznajmi, że nie życzy sobie otrzymywać spamu, to jest on dozwolony – mówi Wroński.
– Tymczasem polskie przepisy wyraźnie wymuszają model opt-in, w którym to osoba chcąca wysłać informację handlową musi uzyskać wyraźną zgodę od odbiorcy – tłumaczy.
Wysyłanie spamu wyszło na jaw przy badaniu głośnej loterii „100 mercedesów od Ery”. Okazało się, że spółka wysyłała SMS-y do osób, które nigdy nie wyraziły na to zgodę. Spółka PTC zobowiązała się, że nie będzie wysyłać niezamawianej informacji handlowej ani od siebie, ani od współpracujących z nią firm.
Wcześniej ta sama spółka została ukarana za podobny czyn przez Urząd Komunikacji Elektronicznej. Wówczas chodziło o grę „Czy stałeś się dzisiaj milionerem”. UKE badał jednak wysyłanie spamu pod kątem ustawy – Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2004 r. nr 171, poz. 1800). Uznał, że operator naruszył art. 172 ust. 1, gdyż nie uzyskał zgody na używanie dla celów marketingu bezpośredniego automatycznych systemów wywołujących.
Na początku tego roku taką samą karę UKE nałożył na spółkę PTK, operatora sieci Orange. Chodziło o SMS-y zachęcające do wzięcia udziału w loterii audiotekstowej pod nazwą „Loteria Orange”. Ustalono, że operator wysłał je pod ponad 8 mln numerów. Podobnie jak PTC, tak i ta spółka nie uzyskała zgody abonentów na używanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego.
– Powodowało to ingerencję w prywatność abonenta przez konieczność odbierania niezamówionych komunikatów – podkreślała ówczesna prezes UKE Anna Stróżyńska.