Zaskarżony przepis przewiduje, że zatrzymanemu na jego żądanie należy niezwłocznie umożliwić nawiązanie w dostępnej formie kontaktu z adwokatem, a także bezpośrednią z nim rozmowę. Rzecznikowi chodzi o tę część kodeksowego zapisu, który mówi, że zatrzymujący (policja, ABW, CBA i wszystkie inne służby państwowe mające prawo do zatrzymań) może zastrzec, iż będzie przy rozmowie obecny.
Od lat toczą się spory prawne na temat sytuacji procesowej osoby zatrzymanej. Co prawda z jednej strony organa ścigania mają 48 godzin na przedstawienie jej zarzutów i ewentualny wniosek do sądu o aresztowanie, ale z drugiej strony orzecznictwo Sądu Najwyższego wskazuje, że już zatrzymanemu - nawet jeszcze zanim usłyszy zarzuty - przysługuje prawo do obrony rozumiane m.in. jako kontakt z adwokatem.
Z przepisów wynika też, że jeśli zatrzymany byłby przesłuchany jako świadek, a potem - po usłyszeniu zarzutów - stałby się podejrzanym, protokoły jego przesłuchań jako świadka muszą trafić do kosza, bo są objęte tzw. zakazem dowodowym. Podobny zakaz dotyczy możliwości przesłuchiwania adwokatów na okoliczność tematów związanych z byciem obrońcą.
Problem jest powszechnie znany w środowisku adwokackim. "Właściwie nie przychodzi mi do głowy przypadek, w którym policja pozwoliłaby mi jako adwokatowi na nieskrępowany kontakt z osobą zatrzymaną - zanim jeszcze zostaną jej postawione zarzuty" - powiedział PAP znany stołeczny adwokat Krzysztof Stępiński. Inny, proszący o zachowanie anonimowości, adwokat uważa, że obecność kogoś z zatrzymujących przy rozmowie zatrzymanego z adwokatem ma na celu obejście zakazów dowodowych i gwarantuje organom ścigania wiedzę operacyjną o sprawie.
Jak czytamy w skardze skierowanej do Trybunału pod koniec grudnia przez zastępcę RPO Stanisława Trociuka, wprawdzie kodeks co do zasady zapewnia konstytucyjne gwarancje prawa do obrony, ale budzi wątpliwości to, że zatrzymujący może zastrzec, iż będzie obecny w trakcie rozmowy osoby zatrzymanej z adwokatem.
"Wątpliwości wywołuje nie tyle sama możliwość złożenia takiego zastrzeżenia i w konsekwencji obecność zatrzymującego podczas bezpośredniej rozmowy adwokata z zatrzymanym, lecz to, że ustawa nie określa sytuacji, w których może dojść do owej kontrolowanej rozmowy" - uważa Trociuk.
Według Rzecznika naruszeniem konstytucyjnych gwarancji prawa do obrony oraz zasady proporcjonalnego (czyli adekwatnego do potrzeb i nie posuwającego się za daleko) ograniczania praw i wolności jest całkowita swoboda w decydowaniu o tym, kiedy rozmowa zatrzymanego z adwokatem będzie kontrolowana przez obecność kogoś z zatrzymujących, a kiedy nie.
"Swoboda ta i sposób jej wykorzystania nie podlega jakiejkolwiek zewnętrznej weryfikacji. (...) W konsekwencji nie chroni jednostki przed arbitralnością władzy" - konkluduje RPO w piśmie do TK.