W parlamencie poprzedniej kadencji powstał projekt nowelizacji prawa zamówień publicznych autorstwa komisji Przyjazne Państwo. Posłowie nie zdążyli go uchwalić, ale najpewniej wrócą do niego w tej kadencji. Ze szkodą dla sprawy.

Kryterium płacy minimalnej

Proponowana nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych (druk 4451), chociaż bardzo krótka, zawiera jednocześnie zapisy nieskuteczne, szkodliwe, zbędne i niemożliwe do wprowadzenia. W efekcie nie zmieni praktyki stosowania wyłącznie kryterium ceny w przetargach publicznych i nie ułatwi – tym bardziej – walki z praktyką stosowania rażąco niskich cen przez wykonawców.
Przede wszystkim należy uznać za nieuzasadniony obowiązek przedsiębiorcy, by w swojej ofercie, wyliczając koszty pracy, stosował co najmniej poziom ustawowo określonej płacy minimalnej. Nie ma ona wszak zastosowania do coraz powszechniejszych umów cywilnoprawnych – na umowę-zlecenie lub umowy o dzieło. Trudno uznać również, iż obliczanie wynagrodzenia w oparciu o płacę minimalną pozwoli na rynkowe wyliczenie ceny, jeżeli przedmiotem zamówienia są prace wysoko specjalistyczne, gdzie zarobki rynkowo są kilkukrotnie wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Nie bez znaczenia jest również to, iż wysokość minimalnego wynagrodzenia zależy od decyzji politycznej, a w ostatnich latach niemal za każdym razem była ona podnoszona bardziej, niż to jest wymagane przepisami prawa. W efekcie wprowadzenia tej zmiany koszty w zamówieniach publicznych nie będą ustalane na wolnym rynku, lecz na ul. Wiejskiej w Warszawie.

Zmiany przeszkadzają przedsiębiorcom

Szkodliwość proponowanych zmian dotyczy przeniesienia ciężaru dowodu, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, na wykonawcę. Już w obecnym stanie prawnym – na etapie wyjaśnień – to wykonawca musi udowodnić, że jego cena nie jest rażąco niska. Dodatkowo – co jest poważnym niedopatrzeniem – proponowana zmiana będzie skutkować wyeliminowaniem przepisu stanowiącego podstawę prawną do odrzucenia oferty w przypadku niezłożenia wyjaśnień przez wykonawcę.
Zbędne są też propozycje komisji Przyjazne Państwo, które zmierzają do umożliwienia zamawiającym kilkukrotnego domagania się wyjaśnień od wykonawcy. W praktyce nie ma z tym problemu przy obecnych regulacjach, co potwierdza również Urząd Zamówień Publicznych.
Z kolei niemożliwe do zastosowania są propozycje, które nakładają na zamawiających obowiązek uzasadniania, że decyzja o niezastosowaniu innych kryteriów niż cena nie przyczyni się do zwiększenia wydatków publicznych. To bardzo dziwna konstrukcja, gdyż prawo zamówień publicznych daje zamawiającym uprawnienie do skorzystania z innych kryteriów wyboru oferty niż cena, a nie obowiązek (dlaczego w takim razie obowiązkowe ma być uzasadnianie niezastosowania dobrowolnych kryteriów?). Dodatkowo, za sprawą otwartego katalogu pozacenowych kryteriów wyboru oferty, nie wiadomo będzie, w stosunku do jakich kryteriów zamawiający musiałby się odnosić, uzasadniając wybór oferty w oparciu o kryterium ceny. Doprowadzi to do tego, iż zamawiający – dla świętego spokoju – będą dodawać inne niż cena kryteria wyboru oferty, których waga będzie wynosiła np. 1 proc. (a cena pozostałe 99 proc.). W statystykach poprawi się wskaźnik zastosowania pozacenowych kryteriów wyboru (obecnie w 91 proc. postępowań jedynym kryterium jest cena), a w rzeczywistości i tak będzie wygrywać oferta najtańsza.
Przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych były nowelizowane w 2010 roku aż 5 razy. W tym czasie wydano również 7 nowych rozporządzeń wykonawczych do ustawy (ostatnia nowelizacja z 2011 roku – wprowadzająca nową podstawę do wykluczenia wykonawcy – jest tak powszechnie krytykowana, że prawdopodobnie już niedługo zostanie ponownie zmieniona). Tymczasem najnowsze badania wskazują, że według 41 proc. przedsiębiorców częste zmiany prawa są jedną z największych przeszkód w prowadzeniu działalności gospodarczej w Polsce. Należy więc ich dokonywać bardzo ostrożnie. Na pewno nie powinny być one dokonywane w reakcji na medialne wydarzenia (kazus konsorcjum COVEC), które nie pozwalają na rzeczową i spokojną analizę prawdziwych problemów.

Witold Jarzyński, prawnik, ekspert Fundacji FOR