Jeśli ETS uzna, że nasze rozwiązanie narusza dyrektywy, kłopoty mogą mieć zamawiający, którzy skorzystali z tej furtki i eliminowali firmy z przetargów. Ze strony wykluczanych wykonawców może ruszyć lawina pozwów o odszkodowania.

Znaczenie dla rynku

ETS zajmie się sprawą w efekcie pytania prejudycjalnego postawionego przez jeden ze składów Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1629/11; KIO 1643/11). To pierwszy taki przypadek w historii zawodowego arbitrażu. Dla ekspertów to także dowód na pełną niezależność arbitrów od Urzędu Zamówień Publicznych, który od początku popierał nowe rozwiązanie.

– To bardzo potrzebny krok, zmierzający do wyjaśnienia wątpliwości prawnych, a jednocześnie potwierdzający pozycję Krajowej Izby Odwoławczej jako niezależnego organu w systemie zamówień publicznych – ocenia Jerzy Pieróg, radca prawny prowadzący własną kancelarię.

Według niego zakwestionowanie przepisu przez ETS będzie podstawą do jego zmiany lub uchylenia.

Pytanie prejudycjalne padło w kontekście organizowanego przez Pocztę Polską przetargu na doręczanie paczek. Zamawiający, powołując się na nowy przepis, wykluczył dwie firmy. Obie zakwestionowały tę decyzję przed arbitrażem.

Skład orzekający KIO miał wątpliwości, czy nowa podstawa do eliminowania nierzetelnych firm z przetargów jest zgodna z prawem unijnym. Dyrektywy pozwalają na wykluczenie wykonawcy tylko w przypadku poważnego wykroczenia zawodowego. A nasz przepis pozwala wykluczyć wykonawcę, któremu zamawiający wypowiedział wcześniej umowę, zarzucając mu winę, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy. Według arbitrów nowe prawo jest restrykcyjne i nie pozostawia zamawiającemu możliwości swobodnej oceny sytuacji. Wprowadza automatyzm – zamawiający musi wykluczyć taką firmę, nawet gdy nie chce tego robić.

Dla obu wykluczonych spółek taka sytuacja jest bardzo dolegliwa, bo odbiorcą ich usług jest głównie Poczta Polska. To oznacza, że paradoksalnie nowy przepis uderzy także w samego zamawiającego. W pewnym momencie może się bowiem okazać, że będzie musiał wykluczać wszystkich potencjalnych wykonawców, nawet jeśli rozwiązał z nimi jedynie jedną z wielu zawartych umów, a ogólnie dobrze mu się układa współpraca z tymi firmami.

Roszczenia odszkodowawcze

Pod względem formalnym orzeczenie wydane przez ETS będzie wiązało sąd tylko w tej konkretnej sprawie.

– Sąd krajowy będzie musiał rozstrzygnąć sprawę zgodnie z orzeczeniem prejudycjalnym wydanym w odpowiedzi na jego pytanie – wyjaśnia Aldona Kowalczyk, radca prawny, szef działu zamówień publicznych w kancelarii Salans.

Jednak jej zdaniem z racji rangi orzeczeń ETS w praktyce rozstrzygnięcie będzie wywierało znacznie większe skutki.

– Jeżeli ETS stwierdzi, że prawo unijne nie dopuszcza istnienia w prawie krajowym takich przepisów, to orzeczenie będzie miało istotne znaczenie dla wykładni stosowanej w innych sprawach przez KIO i sądy powszechne – dodaje.

To skomplikuje życie zamawiającym, dla których stworzono ten przepis.

– Orzeczenie ETS w sprawach już prawomocnie zakończonych niewiele zmieni, ale powinno zapobiec dalszemu bezzasadnemu wykluczaniu wykonawców. Na ich miejscu nie rezygnowałbym wtedy z roszczeń odszkodowawczych – wskazuje Jerzy Pieróg.

Zamawiający i wykonawcy muszą się jednak uzbroić w cierpliwość. Czas oczekiwania na rozstrzygnięcie ETS to rok – dwa lata.