Rola negocjacji w procesie udzielenia zamówienia publicznego zależy zarówno od strony procesu (wykonawca? zamawiający) jak i od trybu udzielenia zamówienia, którego wybór co do zasady jest zależny od okoliczności faktycznych i prawnych związanych z udzieleniem konkretnego zamówienia publicznego.

Tryb zamówień

Inna jest rola procesu negocjacji w procedurze udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 – 7 ustawy Prawo zamówień publicznych) z monopolistą w realizacji danej usługi, a inna w przypadku potrzeby pilnego udzielenia zamówienia, które jednak może być zrealizowane w zbliżonym okresie jednak przez co najmniej kilku potencjalnych wykonawców.
Znaczenie procesu negocjacji z wykonawcą, który jest monopolistą skupia się przede wszystkim na ustaleniu warunków realizacji umowy, jej zakresu, terminu świadczenia usługi. Kwestie dotyczące ceny realizacji zamawianej usługi co do zasady stanowią marginalny element negocjacji. Podobnie zresztą jak treść głównych warunków umowy, którą w większości przypadków narzuca monopolista.
Natomiast w odniesieniu do sytuacji, w których potencjalnych wykonawców zamówienia jest co najmniej kilku, rola procesu negocjacji jest znacznie szersza i odnosi się do wszystkich warunków związanych z przedmiotem umowy, w tym również ceny realizacji zamówienia.
Te różnice znaczenia negocjacji w procesie udzielenia zamówienia publicznego oprócz ograniczeń formalno – prawnych umocowanych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych zależą również od siły negocjacyjnej stron. Dzięki większej sile negocjacji dana strona procesu negocjacji może przesunąć ustalenia porozumienia w pożądanym przez siebie kierunku.

Siła negocjacyjna

W przypadku usług monopolistycznych większa siła negocjacyjna leży po stronie wykonawcy. Natomiast zdolność zamawiającego do zapewnienia większej liczby potencjalnych wykonawców zamówienia zwiększa jego siłę negocjacyjną umożliwiając tym samym uzyskanie lepszych warunków realizacji zamówienia. Zatem zwiększenie siły negocjacyjnej poprzez zwiększenie konkurencji stanowi element miary siły negocjacyjnej zamawiającego.
W praktyce udzielania zamówień publicznych w trybach, które umożliwiają prowadzenie negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą znaczenie procesu prowadzonych negocjacji zwiększa się wraz ze stopniem skomplikowania przedmiotu zamówienia i wzrostem jego wartości.
Poprzez przeprowadzenie negocjacji możliwe jest przede wszystkim:
• uzyskanie precyzyjnego sformułowania przedmiotu zamówienia (poprzez procesy komunikowania, perswazji),
• zbudowanie wzajemnego zaufania pomiędzy zamawiającym a przyszłym wykonawcą zamówienia publicznego,
• ustalenie warunków umowy, w tym między innymi zasad rozliczeń między stronami, wysokości kar umownych, a przede wszystkim kosztów realizacji.
Dzięki procesowi negocjacji możliwe jest doprowadzenie do składania ofert i kontrofert, ustępstw i kompromisów, w wyniku których strony osiągają punkt traktowany jako racjonalny, jaki można osiągnąć w danej sytuacji (tzw. cel negocjacyjny).
Bez możliwości negocjacji z potencjalnymi wykonawcami szereg zamówień publicznych nie było by możliwych do zlecenia ponieważ brak możliwości komunikowania się między stronami skutecznie uniemożliwiłby złożenie kompromisowych ofert lub prowadził do uzyskania znacznie gorszej struktury wyników rozumianych w tym wypadku jako relacja kosztów i zakresu zamówienia.

Korzyści z negocjacji

Biorąc pod uwagę specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jego ograniczenia formalno – prawne oraz cele społeczne jakie w większości przypadków są powodem udzielania danego zamówienia publicznego w trybach negocjacyjnych, korzyści z procesu negocjacyjnego jakie osiąga zamawiający można podzielić na dwie grupy:
1) korzyści związane z doprecyzowaniem przedmiotu zamówienia i warunków jego wykonania,
2) korzyści związane z wymiarem finansowym negocjacji.
Zakres korzyści możliwych do osiągnięcia przez zamawiającego w ramach pierwszej z wyżej wskazanych grup uzależniony jest od trybu udzielenia zamówienia publicznego. Wskazać bowiem należy na ograniczenia jakie w procesie negocjacji narzucone są przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, co determinuje zachowania stron negocjacji a w szczególności zamawiającego.
Korzyści dla zamawiającego związane z doprecyzowaniem przedmiotu zamówienia oraz warunków jego realizacji mają najistotniejsze znaczenie w przypadku udzielania zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego.
Wskazany tryb ze swojej istoty jest wykorzystywany w przypadku zamówień skomplikowanych, których specyfika, charakter nie pozwalają zamawiającemu na wystarczający opis przedmiotu zamówienia, natomiast prowadzone z wykonawcami negocjacje pozwalają określić jednoznacznie przedmiot zamówienia, w tym sposób jego realizacji.
Zamawiający w trakcie negocjacji w trybie dialogu konkurencyjnego nie odnosi się jednak do ceny realizacji zamówienia, a obszar negocjacji obejmuje jedynie aspekty merytoryczne, w tym zwłaszcza wspomniany już sposób realizacji zamówienia.
Przykładowo zamawiający wykorzystując możliwości formalno – prawne jakie wynikają z ustawy Prawo zamówień publicznych może pozyskać od wykonawców wiedzę nt. koncepcji realizacji danego zamówienia wybierając te elementy, które bardziej odpowiadają jego potrzebom i oczekiwaniom.
Prowadzone negocjacje mają charakter poufny, a zamawiający nie może upubliczniać ich treści.
Techniki negocjacyjne w trybie dialogu konkurencyjnego skupiają się przede wszystkim na stworzeniu dobrej atmosfery do rozmów pomiędzy stronami oraz przekonania wykonawcy, że zgłaszane podczas negocjacji koncepcje realizacji zamówienia zostaną przez zamawiającego poważnie rozważone, gdyż zakończeniem procedury negocjacji jest opracowanie przez zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której między innymi wykorzystywane są elementy koncepcji przedstawianych przez wykonawców w trakcie prowadzonych negocjacji.
Z tego można również wysnuć wniosek, iż ten z wykonawców, którego koncepcja wykonania zamówienia okaże się być najbliższa potrzebom zamawiającego ma największe szanse na pozyskanie zamówienia.
Szerszy wymiar korzyści z prowadzonych negocjacji może uzyskać zamawiający w przypadku udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym we wskazanym trybie zamawiający może negocjować nie tylko warunki realizacji zamówienia ale również cenę jego wykonania. Z zastrzeżeniem, iż siła negocjacyjna zamawiającego jest inna w zależności od stron oraz przedmiotu negocjacji. Bezsprzecznie punkt oporu zamawiającego jest inny w przypadku negocjacji lub raczej „negocjacji” z monopolistą w danej dziedzinie, a inny w przypadku negocjacji dotyczących np. wyboru wykonawcy szkolenia czy też podmiotu świadczącego obsługę prawną zamawiającego.
Przykładowo negocjując warunki realizacji zamówienia publicznego z właścicielem praw do danego projektu zamawiający ma jedynie alternatywę polegającą na fiasku negocjacji i zrezygnowaniu z projektu natomiast negocjując z kancelarią prawną alternatywą w przypadku braku porozumienia jest zmiana wykonawcy zamówienia, na takiego który zaoferuje lepsze warunki jego zrealizowania.

Katalog okoliczności

Reasumując stwierdzić należy, że negocjacje prowadzone w trakcie procedury udzielania zamówienia publicznego mają istotne znaczenie dla kształtu zawieranej umowy, zarówno w zakresie warunków realizacji zamówienia jak i ceny wykonania.
Praktyka prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z wykorzystaniem trybów negocjacyjnych wskazuje, że korzyści uzyskiwane przez zamawiających powinny prowadzić do zmiany przepisów w kierunku ułatwienia stosowania trybów negocjacyjnych poprzez poszerzenie katalogu okoliczności umożliwiających ich zastosowanie np. w zamówieniach dotyczących zakupu artykułów spożywczych lub środków medycznych, gdzie opisanie potrzeb zamawiającego jest szczególnie skomplikowane.
Justyna Majecka-Żelazny
radca prawny