Realizacja projektu PPP nie powinna podlegać sztywnemu reżimowi zamówień publicznych lub koncesji. W razie zmiany finansowania inwestycji strona publiczna nie powinna od nowa rozpoczynać wyboru kontrahenta prywatnego.

Zmiana finansowania

Takie zmiany w przepisach proponuje Fundacja Centrum PPP, która wystąpiła z wnioskiem w sprawie nowelizacji ustawy o partnerstwie publiczno-prawnym do sejmowej komisji Przyjazne Państwo. Zastrzeżenia mają jednak Urząd Zamówień Publicznych oraz resort rozwoju regionalnego. Ostrzegają, że to niezgodne z prawem unijnym. W czwartek sejmowa komisja Przyjazne Państwo jeszcze raz pochyli się nad projektem. Zdecyduje, czy wniosek przerodzi się w inicjatywę ustawodawczą.
Największe kontrowersje wzbudza możliwość zmiany zasady wynagradzania firm prywatnych, które uczestniczą w PPP. To furtka do wielkich nadużyć. Według UZP i MRR takie rozwiązanie jest sprzeczne z prawem unijnym. Zastosowanie niewłaściwej procedury zagrażałoby także projektom współfinansowanym ze środków unijnych.
Przykład: miasto buduje lokale komunalne, przeprowadza analizy, z których wynika, że inwestycja w ponad 50 proc. zwróci się firmie z wpływów pochodzących z prywatnych sklepów i restauracji na osiedlu. W rzeczywistości jednak miasto ma świadomość, że żaden partner prywatny nie zaakceptuje takiego wynagrodzenia. Ogłasza jednak przetarg w trybie koncesji. Oczywiście w trakcie negocjacji okazuje się, że nikt nie złoży oferty przy pierwotnych założeniach, zatem zamawiający zmienia warunki i decyduje się zapłacić firmie 80 procent wynagrodzenia z własnego budżetu. Zgodnie z projektowanymi przepisami procedurę można kontynuować w trybie koncesyjnym.

Elastyczne procedury

Dziś jeśli strona publiczna realizuje inwestycję w formie koncesji, a w trakcie negocjacji okaże się, że konieczne będą duże dopłaty dla partnera prywatnego z publicznych pieniędzy, to procedura musi być unieważniona i trzeba stosować reżim zamówień publicznych.
– Uzasadnione jest poszukiwanie rozwiązań, które pozwolą kontynuować procedurę wyboru partnera w przypadku, gdy w jej toku konieczne są pewne zmiany w źródłach wynagrodzenia, np. początkowo prawo podobierania pożytków z przedmiotu PPP stanowiło marginalne źródło, a podstawowym źródłem była zapłata sumy pieniężnej, a następnie proporcje te muszą być odwrócone – ocenia Anna Szymańska, radca prawny w kancelarii Salans, wykładowca Podyplomowego Studium Zamówień Publicznych UW.
Taka zmiana powinna być zawsze poparta gruntownym uzasadnieniem, może bowiem prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
– Może się bowiem okazać, że krąg przedsiębiorców zainteresowanych PPP byłby o wiele większy, gdyby wiedzieli oni już na etapie ogłoszenia, że np. inwestycja będzie sfinansowana przez zamawiającego, a nie – jak wcześniej ogłoszono – z prawa do pobierania pożytków. Żadne zmiany wykonawców nie są możliwe po rozpoczęciu postępowania – dodaje.



Samodzielna umowa

Wielkie emocje budzi także propozycja traktowania umów o PPP jak samodzielnych umów, a nie jak umów koncesji czy zamówień publicznych.
– Jest to niezgodne z prawem unijnym oraz orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – ostrzega UZP. Takie rozwiązanie pozwoliłoby na dowolne zmiany umów o PPP – ich zakresu, czasu trwania, sposobu spełniania świadczeń.
Jednak problem ma także swój drugi medal.
– Zmiana ustawy o PPP znosi odpowiednie stosowanie prawa zamówień publicznych do umów o partnerstwie publiczno-prywatnym. Rozwiązuje to problem odpowiedzialności solidarnej firm działających w konsorcjum – wskazuje Karolina Pastuszak z kancelarii Salans.
Według niej to próba naprawy sytuacji zaistniałej po nowelizacji ustawy o PPP z 2010 roku, kiedy to po wprowadzeniu zasady odpowiedzialności solidarnej współrealizatorów przedsięwzięcia do umów o PPP wielu potencjalnych partnerów wycofało się z rynku.
– Trudno podjąć się realizacji projektu i oszacować w takiej sytuacji wszystkie ryzyka i potencjalne zyski, szczególnie w perspektywie odpowiedzialności na zasadach solidarności mogącej trwać nawet 30 lat – dodaje Karolina Pastuszak.
Zmiany mają więc położyć kres solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum uczestniczących w projekcie PPP. Mają także wyzwolić wykonawców z obowiązku wybierania swych podwykonawców w przetargu. Chodzi o to, że w projektach PPP po stronie prywatnej jest zwykle konsorcjum firm budowlanych i operatorskich. Stosowanie przetargów do takich umów oznacza, że firma budowlana musi być współodpowiedzialna za realizację przedsięwzięcia przez cały okres trwania wieloletniej umowy o PPP, np. przez 30 lat.
Inny pomysł ma Ministerstwo Rozwoju Regionalnego. Proponuje, aby do umów o PPP nie miała zastosowania odpowiedzialność solidarna.
ikona lupy />
Pomijanie przetargów to ryzyko przy projektach z funduszy UE
Agnieszka Ferek | radca prawny Hogan Lovells
Środowisko praktyków zaproponowało projekt nowelizacji ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Co właściwie oznaczają te zmiany?
Proponowana nowelizacja ma kardynalne znaczenie dla całego systemu funkcjonowania modelu PPP. Dotyczy bowiem zasad wyboru konkretnego modelu oraz charakteru umów o PPP. Stanowi próbę oderwania tych umów od systemu zamówień publicznych oraz koncesji, nadając im samodzielny charakter. Poprzednia nowelizacja ustawy o PPP, opierając się na zasadach wynikających z prawa wspólnotowego, uznała umowę o PPP za zamówienie publiczne lub koncesję. Aktualnie podjęto próbę powrotu do pierwotnie obowiązujących zasad.
Bardziej elastyczna ma być także sama procedura wyboru prywatnego kontrahenta?
Nowelizacja wprowadza swobodę w zakresie zmiany zasad wynagradzania partnera prywatnego w trakcie przetargu. W przypadku takiej zmiany nie będzie zachodziła potrzeba unieważnienia procedury i prowadzenia jej na nowo we właściwym modelu.
Czy jest to zgodne z prawem unijnym?
Projektowane zmiany przepisów mogą zostać uznane za niezgodne z prawem wspólnotowym. Podmioty publiczne dążą do tego, aby stosowane procedury wyboru partnera prywatnego były przede wszystkim bezpieczne. Stosowanie koncesji tam, gdzie przepisy wymagają zastosowania reżimu zamówień publicznych – nie daje takiej pewności. Stosowanie procedury koncesyjnej w sytuacji, gdy podmiot publiczny pokrywa ponad 50 proc. wynagrodzenia partnera prywatnego, może być ryzykowne, szczególnie w przypadku projektów finansowanych z funduszy unijnych. KE weryfikuje bowiem zasady wyboru partnera prywatnego. Orzecznictwo ETS nie pozostawia w tym zakresie wątpliwości. Tam, gdzie nie ma ryzyka popytu po stronie prywatnej, nie ma mowy o koncesji. Nowe przepisy pozwolą na zastosowanie koncesji w zasadzie w każdej sytuacji, jeśli tylko podmiot publiczny w trakcie prowadzonej procedury wyboru partnera prywatnego zmieni zasady zapłaty wynagrodzenia.