Gdy sąd rozważa zastosowanie miarkowania kary umownej, musi to odnieść do konkretnego stanu faktycznego, a nie bliżej nieokreślonej praktyki gospodarczej.
Gmina P. zawarła ze spółką M. umowę o roboty budowlane – budowę stadionu. Roboty miały się zacząć 9 września 2005 r., a zakończyć 31 października 2006 r. Ustalono wynagrodzenie ryczałtowe na 3,2 mln zł, wykonawca miał wystawiać faktury częściowe, płatne przez zamawiającego w ciągu 60 dni, określono także kary umowne za zwłokę. Wynosiły 0,2 proc. wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki, a zamawiający mógł je sobie potrącić z wynagrodzenia. W kwietniu 2006 r. strony zawarły jeszcze umowę o roboty dodatkowe, ale termin końcowy pozostał bez zmiany. Spółka wystawiła m.in. trzy faktury, a gmina złożyła wtedy oświadczenie, że potrąca sobie z nich należne kary, ponad 700 tys. zł. Spółka dalej domagała się zapłaty, a gdy nie otrzymała pieniędzy, złożyła oświadczenie, że odstępuje od umowy. W kwietniu strony dokonały inwentaryzacji stanu robót i zamawiający przejął budowę nieukończoną w 20 proc. Natomiast spółka wystąpiła do sądu o zapłatę należności z trzech faktur.

Ocena kary umownej

Sąd I instancji zasądził 660 tys. zł. Stwierdził, że gminie przysługują kary, ale należało je inaczej policzyć, tzn. każdorazowo odnieść do kwot wynikających z faktur, a nie do całego wynagrodzenia. Apelację wniosły obie strony, a sąd II instancji zmienił wyrok i zasądzoną kwotę obniżył do 53 tys. zł. Przyjął ustalony przez sąd I instancji stan faktyczny, ale inaczej ocenił kary umowne. Wrócił do treści umowy i uznał, że trzeba je odnosić do wynagrodzenia brutto. Wobec tego gmina prawidłowo naliczyła kary. Rozważał też kwestię miarkowania kar umownych. Stwierdził, że nie zachodzi sytuacja z art. 484 par. 2 kodeksu cywilnego. Przepis ten mówi, że jeżeli zobowiązanie zostało wykonane w znacznej części, dłużnik może żądać zmniejszenia kary. To samo dotyczy wypadku, gdy kara jest rażąco wygórowana.
Kara nie jest rażąco wygórowana, uznał sąd, bo w obrocie gospodarczym kary takie się spotyka. Była zastrzeżona za zwłokę w wykonaniu całego zobowiązania, a spółka przesunęła termin rozpoczęcia inwestycji, więc wina leży po jej stronie.

Skarga do SN

Od tego wyroku spółka wniosła skargę kasacyjną, którą Sąd Najwyższy uwzględnił, uchylił wyrok sądu apelacyjnego w części zmieniającej wyrok sądu I instancji i przekazał to do ponownego rozpoznania do II instancji. W ustnych motywach podkreślił, że chodzi o miarkowanie kar umownych. Nie może ocenić, w jakiej wysokości ma to być kara, ale odniósł się do argumentacji sądu. Odwołał się on do bliżej nieokreślonej praktyki obrotu gospodarczego, a powinien odnieść się do konkretnego stanu faktycznego. Dopiero wtedy mógłby ocenić, czy zastrzeżona kara jest rażąco wygórowana.

Wina nie wystarczy

Sąd apelacyjny akcentował winę wykonawcy. Nie jest to jednak argument przemawiający przeciwko miarkowaniu, bo zawinienie jest warunkiem naliczenia kary. Zamówienie zostało wykonane w znacznej części, trzeba więc ustalić, w jakim stopniu zaspokoiło to interesy zamawiającego. Dopiero wtedy będzie można prawidłowo zastosować przesłanki miarkowania.
SYGN. AKT II CSK 318/10