Przy konstruowaniu projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający musi sobie zapewnić możliwość wcześniejszego rozwiązania umowy na wypadek nierzetelnego wywiązywania się przez wykonawcę z postanowień zawartej umowy. Nie można też zapominać o obowiązku dochodzenia kar umownych.
Reklama
Zamawiający niejednokrotnie umożliwiają wykonawcy wcześniejsze rozwiązanie umowy w drodze jednostronnego wypowiedzenia, jednak obciążają go wówczas obowiązkiem zapłaty kary umownej. Jeżeli prawo wypowiedzenia umowy z okresem wypowiedzenia umożliwiającym drugiej stronie dostosowanie się do nowej sytuacji przysługuje obu stronom, to rozwiązanie takie jest jak najbardziej celowe. Ale obciążanie karą pieniężną stronę, która ją rozwiązuje, nie jest właściwe. Takie rozwiązanie prowadziłoby do trudnych do zaakceptowania sytuacji. Jeśli chodzi o ewentualny braku klauzuli waloryzacyjnej w umowie w systemie zamówień publicznych, dopuszczalne jest zawarcie takiej klauzuli zwłaszcza przy umowach wieloletnich. Jednak regułą jest zawieranie umów z nominalnie określoną kwotą wynagrodzenia za udzielone zamówienie.

Braki w umowie

Jeżeli przedmiotem zamówienia jest usługa mająca być świadczona np. przez kilka lat, należy zapewnić sobie możliwość wypowiedzenia umowy z uwagi na nierzetelne wykonywanie przez którąś ze stron jej postanowień. Ewidentnym błędem będzie:
● brak w projekcie umowy postanowień, które umożliwiałyby rozwiązanie umowy przez każdą ze stron z zachowaniem okresu wypowiedzenia bez obciążenia karą pieniężną;
● brak w projekcie umowy postanowień umożliwiających coroczną waloryzację wynagrodzenia wykonawcy o wzrost wskaźnika wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Wykonawca powinien zawsze domagać się wprowadzenia do umowy tzw. klauzul waloryzacyjnych. Coroczny wzrost wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę może wpłynąć znacznie na wysokość kosztów świadczenia usług. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 sierpnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 754/08) uznała, że zarówno zamawiający, jak i wykonawca powinni mieć możliwość wypowiedzenia umowy w sprawie zamówienia publicznego bez konieczności płacenia kar umownych, jeśli przyczyna wypowiedzenia nie leży po stronie, która chce wypowiedzieć zawartą umowę.



Termin wykonania

Zamawiający mogą zawsze przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zmiana taka może być podyktowana racjonalną informacją zgłoszoną przez potencjalnego wykonawcę w wyjaśnieniu treści s.i.w.z. (art. 38 ust. 1 prawa zamówień publicznych), jak też sam zamawiający może dokonać takiej modyfikacji, przedłużając np. termin na składanie ofert.
Taka sytuacja ma miejsce w rzeczywistości w przypadkach, gdy zamawiający wskazują określoną datę na wykonanie zamówienia. Pomimo zakładania finalnego terminu należy unikać wpisania go do umowy, w szczególności gdy zamówieniem objęte są roboty budowlane, gdyż nie można stanowczo przewidzieć, że nie będzie kryzysu lub znacznego skoku cen tych surowców, z czym może nie poradzić sobie potencjalny wykonawca. Podobna sytuacja może mieć również miejsce, gdy budowa odbywa się w miejscu, gdzie np. toczyły się walki na frontach wojennych – nie można wykluczyć nieprzewidywalnych sytuacji.
Częstym zabiegiem wykonawców balansującym na granicy prawa w robotach budowlanych jest podjęcie się wykonania zamówienia, a gdy termin jego wykonania uznają za nierealny, zwracają się do zamawiającego z informacją, że potrzebne jest wykonanie robót dodatkowych, o których nie wiedzieli wcześniej, a nie zostały wskazane w s.i.w.z. Zabieg ten ma na celu wydłużenie terminu realizacji zamówienia, a jednocześnie przesunięcie terminu jego wykonania przez zamawiającego i z jego własnej inicjatywy.
Główna Komisja Orzekająca orzekła, że jeżeli dostawa została zrealizowana po terminie określonym w umowie, to obowiązkiem kierownika jednostki sektora finansów publicznych będzie domaganie się od dostawcy kary umownej (wyrok sygn. akt DF/GKO-4900-57/61/RN-20/07/2356).
Każdy kierownik jednostki wydatkującej środki finansowe zgodnie z prawem zamówień publicznych ma obowiązek, a nie tylko możliwość dochodzenia od dostawcy kar za nienależyte wywiązanie się z umowy. Kary umowne mają charakter sankcji za nienależyte wykonanie zobowiązania spowodowane niedochowaniem przez wykonawcę należytej staranności i pełnią funkcję odszkodowawczą. Jest to również pewnego rodzaju gwarancja dla jednostek samorządowych w wypadku podjęcia współpracy z nierzetelnym wykonawcom.
Orzeczenie, o którym mowa, ma zastosowanie również do robót budowlanych, zatem każde przekroczenie terminu przez wykonawcę skutkować będzie obowiązkiem nałożenia zawartej w umowie kary za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia.



Zapis dotyczący kar

Kara umowna daje możliwość złagodzenia szkody poprzez zapłatę określonej sumy pieniężnej wynikającej z kary umownej. Dzięki wprowadzeniu zapisu o karze umownej niewykonanie dostawy w terminie w niej określonym jest niejednokrotnie jedyną możliwością rekompensaty wynikłego opóźnienia.
Zastrzeżona kwota kary umownej obowiązuje zawsze, bez względu na rzeczywistą wartość poniesionej szkody. Dzięki temu wysokości szkody nie trzeba udowadniać w ewentualnym procesie sądowym, co stanowi istotne ułatwienie procesowe dla jednostek samorządowych. Ponadto kara umowna nie będzie zmniejszona, nawet jeżeli szkoda okaże się być nie tak znaczna, jak przewidywano przy konstruowaniu umowy (jeżeli kara nie jest rażąco wygórowana). Ponadto jednostki samorządowe mają pewność, iż wysokość kary umownej pozostanie zawsze na tym samym poziomie (określonym w umowie), nawet w sytuacji gdyby jej wysokość przerosła wartość szkody. Obligatoryjne jest wtedy dokonanie wskazanego takiego zapisu, jak zamawiający zastrzega sobie możliwość potrącenia kar umownych z faktury wystawionej przez dostawcę.
Kolejnym zabezpieczeniem zamawiającego może się stać wprowadzenie do umowy zapisu o uprawnieniu do dochodzenia odszkodowania w wysokości przenoszącej wartość zastrzeżonej kary umownej na zasadach ogólnych. Zapis taki uprawniał będzie do dochodzenia przewidzianych kar umownych, a gdyby zamawiający uznał, że w jego ocenie jest to zbyt niska kwota, może wystąpić na drogę sądową z żądaniem zapłaty wyższej kwoty.
Wprowadzenie do umowy z wykonawcą wskazanych powyżej zapisów stanowi bardzo korzystną dla jednostek samorządowych konstrukcję.
Przykład. Zapis umowy
1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne za:
a) nieterminowe wykonywanie przedmiotu umowy – w wysokości .... proc. wynagrodzenia brutto określonego w par. ...... za każdy dzień opóźnienia,
b) odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości ..... proc. wynagrodzenia brutto określonego w par. ........
2. Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za szkody wyrządzone osobom trzecim w związku z wykonywaniem niniejszej umowy.
3. Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania na zasadach określonych w kodeksie cywilnym, w przypadku gdy wysokość powstałych szkód będzie przewyższać wysokość kar umownych.
Adwokat Dorota Załuska
Podstawa prawna
Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. nr 223, poz. 1655 ze zm.).