Wskazane zobowiązanie nie ma jednak bezwzględnie obowiązującego charakteru. Możliwe jest bowiem zmodyfikowanie podanej kwoty zarówno poprzez jej zmniejszenie jak i zwiększenie. W obu przypadkach decyzja zamawiającego musi jednak zostać uzasadniona poprzez obiektywne okoliczności jakie wpłynęły na zmianę kwoty podanej przed otarciem ofert.

Sformułowania w ustawie

Możliwość zmiany kwoty podanej przed otwarciem ofert wynika z różnych sformułowań użytych odpowiednio w art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych „zamawiający zamierza przeznaczyć” i w art. 93 ust. 1 pkt. 4 „zamawiający może przeznaczyć”. Dopuszczenie przez ustawodawcę zmiany kwoty podanej przed otwarciem ofert jest racjonalne ponieważ niejednokrotnie proces wyboru oferty od upływu terminu składania do rozstrzygnięcia przetargu wynosi kilka lub więcej tygodni. W tym czasie może dojść po stronie zamawiającego do sytuacji nieprzewidzianej uprzednio, która uzasadni zwiększenie lub zmniejszenie kwoty podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert.

Ocena czy w konkretnej sprawie zachodzi okoliczność uzasadniająca zmniejszenie podanej kwoty musi być traktowana jako sytuacja wyjątkowa i wymaga rzetelnego uzasadnienia ze strony zamawiającego.

Biorąc pod uwagę cel wprowadzenia normy wyrażonej w art. 86 ust. 3 (czyli zapobieżenie arbitralnemu unieważnianiu przetargu) szczególnie istotnym jest rzetelne uzasadnienie ze strony zamawiającego podejmującego decyzję o unieważnieniu przetargu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jakie okoliczności skutkują zmniejszeniem kwoty podanej na otwarciu ofert.

Co mówi orzecznictwo

Zgodnie z orzecznictwem, unieważnienie postępowania na skutek zmniejszenia wysokości posiadanych środków jest dopuszczalne wówczas gdy „uszczuplenie tych środków” wynika z okoliczności nieprzewidzianych i niezależnych od Zamawiającego. Podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Siedlcach (wyrok z 30.10.2005 r. Sygn. II Ca 484/04). Ciężar udowodnienia faktu braku środków finansowych na realizację zamówienia, zgodnie z treścią art. 6 k.c. spoczywa w całości na Zamawiającym.

Również w wyroku KIO z 19 maja 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 580/09 skład orzekający uzasadniał, iż ogólne powoływanie się przez zamawiającego na pogarszającą się kondycję finansową powodującą utratę lub przesunięcie środków finansowych pierwotnie przewidzianych na realizację zamówienia publicznego, nie jest wystarczającym uzasadnieniem dla zmniejszenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający nie może w trakcie trwania procedury o zamówienie publiczne dokonywać zmiany wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania o zamówienie publiczne. Wniosek taki wynika z dyspozycji art. 35 ust. 2 ustawy pzp, który dopuszcza ponowne oszacowanie zamówienia w sytuacji wystąpienia zmiany okoliczności, mających wpływ na dokonane ustalenie, zastrzegając jednocześnie, że zmiana wartości jest możliwa wyłącznie przed wszczęciem postępowania. Zatem niedopuszczalnym i niezgodnym z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych jest zmniejszenie wysokości kwoty przeznaczonej pierwotnie na finansowanie zamówienia, wynikające wyłącznie ze zmiany wartości szacunkowej zamówienia.

Zwiększenie kwoty

Natomiast zwiększając wartość kwoty podanej przed otwarciem ofert zamawiający musi wykazać racjonalność takiego działania zwłaszcza w kontekście wymogu art. 32 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który nakłada na zamawiającego obowiązek ustalenia wartości szacunkowej zamówienia z należytą starannością. Konieczność znacznego zwiększenia kwoty przeznaczonej początkowo na sfinansowanie zamówienia może zostać poczytana za niewłaściwe oszacowanie wartości zamówienia.

Podstawa prawna

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.)