W tej części, w której dziecko nienarodzone nie ma zdolności do przeżycia, przesłanka pozwalająca na wybór kobiety jest zgodna z konstytucją - mówi prof. Andrzej Zoll.
Jeszcze nigdy żadne orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego nie wywołało aż takiego kryzysu jak decyzja w sprawie dopuszczalności aborcji z uwagi na ciężkie i nieodwracalne wady płodu.
To orzeczenie w ogóle nie powinno zostać teraz wydane. Sytuacja związana z pandemią nie sprzyja wprowadzeniu dodatkowego elementu sprzyjającego eskalowaniu napięć i pogłębiania różnic w społeczeństwie, co właśnie obserwujemy. Jednak to rzecz wtórna, ponieważ to orzeczenie nie powinno zapaść, tak jak każde inne orzeczenie wydawane przez ten trybunał. Bo nie mamy takiego trybunału, który jest wymagany w konstytucji. Po pierwsze, zasiadają w nich tzw. sędziowie dublerzy, a udział chociaż jednego sędziego dublera stanowi przeszkodę formalną do uznania ważności orzeczenia zapadłego z ich udziałem. Do tego dochodzi obsadzenie funkcji prezesa TK bez uchwały Zgromadzenia Ogólnego Sędziów TK.
Cokolwiek sądzić o legalności TK, fakt jest taki, że jego decyzja z 22 października na nowo wywołała burzliwą dyskusję o aborcji. Gdybyśmy nie mieli epidemii, mieli legalnie działający sąd konstytucyjny, a w Sejmie nie toczyły się żadne prace nad przepisami dotyczącymi dopuszczalności aborcji, to nie byłoby przeszkód do wydania orzeczenia merytorycznego? Czy wówczas rozstrzygnięcie powinno być takie samo?
Trybunał mógłby rozpoznać taki wniosek, w końcu warunki formalne do tego zostały spełnione. Poza tym mamy precedens, w którym jestem zamieszany, czyli wyrok TK z 1997 r. dotyczący przesłanki społecznej. Wokół niego narosło dużo nieporozumień, łącznie z tym, że słyszę w telewizji, jakoby TK wówczas nie dopuścił do wejścia w życie ustawy zezwalającej na aborcję, gdy matka znajduje się trudnym położeniu. To nieprawda, taką ustawę podpisał Aleksander Kwaśniewski, lecz została później zaskarżona przez grupę senatorów. TK, tak samo jak obecnie, dokonał oceny konstytucyjności tej przesłanki w ramach kontroli następczej i jako związany wnioskiem oceniał wyłącznie dopuszczalność przerwania ciąży ze względów społecznych.
I nie wydał wówczas żadnego postanowienia sygnalizacyjnego dotyczącego pozostałych trzech przesłanek: zdrowotnej, embriopatologicznej i prawnej, zezwalającej na usunięcie ciąży powstałej w wyniku czynu zabronionego. Czy wówczas możliwość przerwania ciąży budziła wątpliwości konstytucyjne składu orzekającego?
Wydanie postanowienia sygnalizacyjnego wymagałoby przeprowadzenia dyskusji, a potem uzyskania poparcia większości sędziów. Jestem związany tajemnicą narad. W każdym razie w uzasadnieniu tamtego orzeczenia było expressis verbis powiedziane, że ochrona życia jest od poczęcia aż do śmierci i przerywanie ciąży na podstawie przesłanki społecznej narusza prawo do ochrony życia. Nie można z tego wyciągać żadnych wniosków co do trzech pozostałych. Oprócz wyjściowej wartości w postaci ochrony życia mogą bowiem wystąpić inne konkurujące wartości mające oparcie w konstytucji. I w przypadku kolizji należy wywarzyć, która ma mieć pierwszeństwo. Myśmy stwierdzili tylko jedno – sytuacja osobista i socjalna samotnej kobiety nie może mieć pierwszeństwa przed ochroną życia.
Więc jak pan ocenia merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy K 1/20?
W tym względzie zgadzam się ze zdaniem odrębnym sędziego Kieresa, choć ja bym jednak zwrócił uwagę, że niekonstytucyjność tego przepisu wynika z tego, że jest niejednoznaczny, przez co dopuszcza zbyt szeroką interpretację. W tej części, w której dziecko nienarodzone nie ma zdolności do przeżycia, przesłanka pozwalająca na wybór kobiety jest zgodna z konstytucją. Mamy przecież w takim wypadku konflikt wartości w postaci życia tego dziecka z jednej strony, a z drugiej – zdrowia fizycznego i psychicznego kobiety, i bardzo trudnej do określenia traumy. Traumy, którą przeżywa zresztą nie tylko kobieta, lecz także ojciec dziecka i całe otoczenie rodzinne. Prawo nie może rozstrzygnąć tej sprawy, która ma przede wszystkim charakter moralny. W takich przypadkach nie powinno np. w ogóle nawiązywać do społecznej nauki Kościoła, która stwierdza, że w każdej fazie życia człowieka powinno być ono tak samo chronione. Tutaj prawo powinno powiedzieć, że należy dać kobiecie swobodę decydowania.
Natomiast brzmienie zakwestionowanej przesłanki obejmuje również inne powody w postaci uszkodzenia dziecka, w tym poważnego. Wyobraźmy sobie, że np. nie wykształciła się ręka. Bez dwóch zdań takie dziecko jest zdolne do życia. W takim przypadku stoję na stanowisku, że życie tego dziecka przeważa nad niewątpliwym bólem rodziców, że będą mieli kalekie dziecko.
A co z wadami, pomimo których dziecko będzie zdolne do przeżycia, lecz będzie to egzystencja w stanie wegetatywnym?
Tutaj też przychylałbym się do tego, by decydującą rolę odgrywała wola matki. Natomiast takie sytuacje, w których dziecko będzie w pewien sposób upośledzone, np. z zespołem Downa, pokazują, że ta przesłanka jest za szeroko określona i to byłaby podstawa stwierdzenia niekonstytucyjności tak sformułowanego przepisu. Ale powinno być wyraźnie wskazane, na czym owa niekonstytucyjność jest oparta, czyli tylko na pewnym zakresie interpretacji przepisu, który w pozostałej części jest zgodny z konstytucją.
W orzeczeniu z 1997 r. powiedziane było, że choć życie jest chronione przed urodzeniem i po nim, intensywność tej ochrony może być w poszczególnych okresach różna.
To prawda, ponieważ jest obszar, w którym matka może i powinna móc decydować. To jest wyraz tego, że w jakimś stopniu odnosiliśmy się do trzech pozostałych przesłanek. Przede wszystkim do kolizji z wartością w postaci życia i zdrowia matki oraz najbardziej kontrowersyjnej przesłanki w postaci ciąży powstałej w wyniku gwałtu. W tym przypadku dziecko może być jak najzdrowsze, a jednak przesłanka ustawowa do aborcji zaistnieje. Tu jest problem i moralny, i prawny.
Część komentatorów uważa, że ostatnie orzeczenie TK jest konsekwencją wyroku z 1997 r. i TK nie mógł teraz postąpić inaczej.
Nie zgadzam się z tym absolutnie. Teraz trybunał w ogóle nie wziął pod uwagę różnych sytuacji, jakie badany przez niego przepis obejmuje.
Konsekwencją tego orzeczenia będzie w przyszłości możliwość usunięcia przesłanki prawnej. Do argumentacji przedstawionej w ostatnim wniosku dojdzie jeszcze niezgodność z zasadą równości. Bo dlaczego niby ochrona jednego życia nienarodzonego ma być większa niż innego?
Tak, jeśli cała przesłanka, w całym zakresie interpretacyjnym została zakwestionowana, to droga do wyeliminowania możliwości przerwania ciąży z gwałtu została otwarta.
W piątek prezydent przedstawił swój projekt przywrócenia przesłanki empriopatologicznej. Przerwanie ciąży byłoby możliwe: gdy badania prenatalne lub inne przesłanki medyczne wskazują na wysokie prawdopodobieństwo, że dziecko urodzi się martwe albo obarczone nieuleczalną chorobą lub wadą niechybnie i bezpośrednio prowadzącą do śmierci, bez względu na zastosowane działania terapeutyczne.
I ja bym się pod tym podpisał. Można dyskutować nad poszczególnymi sformułowaniami, ale idea tego projektu odpowiada temu, co proponowałem od samego początku: by Sejm jak najszybciej zabrał się do projektu, w którym dopuściłby aborcję w sytuacjach, w których niemożliwa jest egzystencja dziecka, a uznał za niedopuszczalną aborcję, gdy zaburzenia nie przeszkadzają w życiu. To jest krok w stronę nowego kompromisu, na nowych podstawach. Tylko że ta inicjatywa prezydenta ukazała się o tydzień za późno, bo zakres żądań jest dziś o wiele szerszy, niż to było w pierwszym dniu po wyroku.
Czy na gruncie obecnej konstytucji jest pana zdaniem możliwe, by w stosunku do aborcji na jakimś sensownie wczesnym etapie państwo było neutralne? Ani nie zabraniało, ani nie wspomagało, np. umożliwiając jej wykonanie w ramach publicznej służby zdrowia?
To rozwiązanie w przeważającej większości przypadków dotyczyłoby prawidłowo rozwijających się dzieci. Dlatego uważam, że na gruncie art. 38 konstytucji takiej możliwości nie ma, ponieważ norma ta powinna być interpretowana w ten sposób, że chodzi o człowieka również w fazie prenatalnej. Ma to potwierdzenie w orzecznictwie TSUE, który stwierdził wyraźnie w wyroku w sprawie C 34/10, że zarodkowi, a więc bardzo wczesnemu etapowi życia ludzkiego, należy przepisać godność człowieczą.