Małecki: Seniorów bezprawnie pozbawiono wolności [WYWIAD]

- Z niezrozumiałych względów dzieci nie mogą poruszać się same o godzinie 14, a mogą to robić o godzinie 17. Mogą też bez przeszkód przemieszczać się same w weekendy: nie wydaje mi się, by wirus wtedy był mniej groźny. Nie ma to nic wspólnego z racjonalnym zarządzaniem epidemią – mówi w rozmowie z gazetaprawna.pl dr Mikołaj Małecki z Katedry Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego, autor bloga „Dogmaty Karnisty”.

Zapowiedzi premiera na konferencji prasowej minęły się z rzeczywistością. Miała być prośba do seniorów o pozostawanie w domach, a jest zakaz przemieszczenia się…

I to taki, który nie ma podstawy prawnej w ustawie. Nie jest to bowiem nakaz „określonego sposobu przemieszczania się”, o którym mówi art. 46b pkt 12 ustawy o chorobach zakaźnych. Rozporządzenie nie precyzuje, jak wolno lub nie wolno się przemieszczać, tylko w ogóle zakazuje wychodzić z domu, poza trzema wyjątkami. A nie ma w ustawie mowy o tym, by rozporządzenie mogło zakazać w ogóle wychodzenia z domu, chyba że chodzi o kwarantannę wywołaną podejrzeniem zakażenia.

Skoro już zostały wywołane te wyjątki. Jednym z nich jest „zaspokajanie niezbędnych potrzeb związanych z bieżącymi sprawami życia codziennego”. Co należy rozumieć przez to pojęcie?

Najkrócej mówiąc – nie wiadomo, co to znaczy. Bo przecież każdy ma jakieś swoje własne bieżące sprawy, one się zmieniają z czasem, i nie ma jednego wzorca codzienności, nie można mierzyć wszystkich tą samą miarą. Przesłanka jest zbyt ogólna, pomijając już fakt, że cały zakaz nie ma podstawy prawnej.

Mam wrażenie, że cofnęliśmy się w czasie do kwietnia. Wtedy również rozmawialiśmy o podobnym obostrzeniu.

Zgadza się, z tym problemem mierzyliśmy się już w pierwszej fazie epidemii, gdy lockdown dotyczył wszystkich obywateli. Praktyka pokazała, że bardzo ogólny przepis bywa nadużywany.

Jakiś przykład?

Sanepid ukarał pewnego mężczyznę karą 5000 zł za kupienie w sklepie zbędnego towaru: chodziło o alkohol. A to by oznaczało, że w praktyce służby mogą kontrolować, co kto kupił w sklepie, co jest niedopuszczalne. Piszemy o tym w najnowszej książce „Restrykcje stanu epidemii” wydanej przez Krakowski Instytut Prawa Karnego.

Wróćmy jeszcze na chwilę do legalności wprowadzanego zakazu. Wspomniał pan, że jest sprzeczny z ustawą o chorobach zakaźnych. A co z ustawą zasadniczą?

Restrykcja narusza również wyraźnie art. 52 ust. 1 Konstytucji, zgodnie z którym: „Każdemu zapewnia się wolność poruszania się po terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz wyboru miejsca zamieszkania i pobytu”. Naruszona jest też zasada proporcjonalności z art.. 31 ust. 3 Konstytucji. Przykładowo, senior ma zakaz wyjścia z domu do lasu, samotnie, poza miastem, mimo, że nie stwarza to dla niego ani dla innych ludzi żadnego zagrożenia epidemicznego.

Załóżmy jednak, że jakiś senior postanowił zaczerpnąć świeżego powietrza na rekreacyjnym spacerze po lesie. Z jaką sankcją może się liczyć?

Formalnie może mu grozić kara pieniężna nakładana przez Sanepid, w wysokości nawet do 30.000 zł. Oczywiście z uwagi na to, że zakaz jest bezprawny – narusza zarówno Konstytucję, jak i ustawę – nałożenie w tej sytuacji kary byłoby rażącą obrazą przepisów prawa materialnego.

Niektórzy określili ten zakaz wręcz jako bezprawne pozbawienie wolności seniorów…

Uważam, że sytuacja faktyczna, w jakiej znaleźli się seniorzy, podpada pod bezprawne pozbawienie wolności opisane w art. 189 Kodeksu karnego. Jest bezprawne, bo rozporządzenie w tym zakresie nie ma oparcia ani w ustawie, ani w Konstytucji.

Nikt ich jednak nie zamyka na klucz

Przepis kodeksu nie wymaga, by pozbawienie wolności polegało na fizycznym uwięzieniu kogoś w pomieszczeniu. Wystarczy presja psychiczna, że jeśli ktoś opuści miejsce pobytu, to narazi się na znaczące dolegliwości. Pomyślmy więc: dla wielu seniorów groźba natknięcia się na stróżów prawa i zapłacenia co najmniej 5000 zł, i to natychmiast, może ich realnie zmuszać do pozostania w domu. Niekiedy taka presja będzie porównywalna z zabarykadowaniem drzwi.

Nie tylko seniorzy będą mieli teraz utrudnione wyjście z domu. Małoletni poniżej 16 roku życia mogą, z pewnymi wyjątkami, przemieszczać się od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 wyłącznie pod opieką dorosłego.

Nie mam wątpliwości, że również w tym puncie doszło do naruszenia prawa przy wydawaniu rozporządzenia. Podobnie jak przy seniorach, nie można w ten sposób ograniczać praw młodych obywateli do przemieszczania się w przestrzeni publicznej. To dyskryminacja.

Zastanawiam się dlaczego zdecydowano się akurat na te godziny…

No właśnie, z niezrozumiałych względów dzieci nie mogą poruszać się same o godzinie 14, a mogą to robić o godzinie 17. Mogą też bez przeszkód przemieszczać się same w weekendy: nie wydaje mi się, by wirus był mniej groźny w weekendy. A co najbardziej kuriozalne, dzieci nie mogą wyjść same na spacer z psem na świeżym powietrzu, ale mogą przemieszczać się same, gdy idą do szkoły, a więc do zamkniętego budynku, gdzie będą przez kilka godzin siedzieć w małych pomieszczeniach, co przecież zwiększa ryzyko zakażenia koronawirusem siebie i nauczycieli. Nie ma to nic wspólnego z racjonalnym zarządzaniem epidemią.

Rozporządzenie uderzy też w przedsiębiorców, zwłaszcza w restauratorów. Czy ograniczenie ich działalności zostało prawidłowo wprowadzone?

Ustawa o chorobach zakaźnych nie pozwala na zamykanie całych branż. Artykuł 46b pkt 2 ustawy jest jednoznaczny: dopuszczalne jest jedynie „czasowe ograniczenie określonych zakresów działalności przedsiębiorców”. „Czasowe”, a nie bezterminowe ograniczenie działalności danej branży. „Ograniczenie” działalności, a nie całkowite wyłączenie możliwości działania firmy. A także w „określonych zakresach”, a nie w ogóle, wskutek czego dana firma nie może prowadzić swojej działalności gospodarczej w bliżej nieokreślonej przyszłości. Ponadto jest to naruszenie art. 31 ust. 3 i art. 22 Konstytucji, bo nawet w stanie nadzwyczajnym Konstytucja pozwala jedynie na ograniczenie działalności przedsiębiorców, a nie na całkowite zamykanie firm.

Rozporządzenie zostało opublikowane w piątek po godzinie 23. Weekend to z reguły większy utarg dla branży gastronomicznej. Wielu restauratorów zdążyło już zapewne zrobić większe zakupy. Czy rząd może „zaskakiwać” ich takimi decyzjami?

Jest to ewidentne naruszenie standardów przyzwoitej legislacji i zaufania obywateli do państwa. Kolejny argument, że władza działała bezprawnie.

Cała Polska znalazła się w czerwonej strefie, co oznacza obowiązek noszenia maseczek przez wszystkich. Na podstawie obecnych przepisów delegacja ustawowa pozwala w drodze rozporządzenia narzucać obowiązki jedynie osobom chorym i podejrzanym o chorobę, a nie wszystkim. Teraz ma to się zmienić za sprawą tzw. ustawy o dobrym samarytaninie, nad którą pochyli się dzisiaj Senat. Co z osobami, które już przyjęły mandaty na podstawie aktualnych regulacji? Mogą je jakoś „anulować”, skoro władza pośrednio przyznała się do błędu legislacyjnego?

Prawomocnie zakończone postępowanie mandatowe nie może być wznowione. A więc jeśli ktoś już dawno przyjął mandat, sprawa jest zamknięta. W przypadku spraw, które toczą się przed sądem lub przed Sanepidem, należy kwestionować legalność nałożonej kary, ponieważ czyn nie wyczerpywał znamion czynu zabronionego. Organ prowadzący postępowanie musiałby wykazać, że dana osoba w czasie czynu była chora lud podejrzana o zachorowanie, bo tylko na takie osoby mogła zostać nałożona kara za brak maseczki. Mówimy o rygorze prawnym i definicjach ustawowych - inna sprawa to racjonalna profilaktyka, aby chronić siebie i innych przed zakażeniem. Nie wszystkie nierozsądne działania obywateli są karalne.

Rozporządzenie przewiduje zakaz zgromadzeń publicznych powyżej 5 osób. Jednocześnie dopuszcza możliwość organizowania imprez prywatnych do 20 osób. Czy to oznacza, że na domówce możemy się bawić w szerszym gronie, ale już wychodzić z niej musimy w 5 osobowych grupach?

W miejscu prywatnym może gromadzić się do 20 osób, nie potrzeba na to oczywiście żadnych zezwoleń. Co innego zgromadzenie, co innego ruch pieszy i siłą rzeczy możliwość zebrania się w jednym miejscu publicznym większej liczby osób. Wychodząc z imprezy należy zachować dystans społeczny, ale nie wpadamy w tej sytuacji automatycznie w przepisy o zgromadzeniach.

Ostatni wyrok Trybunału Konstytucyjnego wywołał spore emocje i falę protestów w wielu miastach Polski. Jak nowy zakaz zgromadzeń powyżej 5 osób ma się do licznych demonstracji?

Co się tyczy zgromadzeń, trzeba odróżnić od siebie dwie sytuacje: zgromadzenia organizowane na podstawie specjalnego trybu określonego w Prawie o zgromadzeniach oraz zgromadzenia spontaniczne, które wynikają wprost z art. 57 Konstytucji. Restrykcja 5-osobowa dotyczy tych pierwszych. Nikt nie może natomiast pozbawić obywateli prawa do spontanicznego wyjścia na ulicę i pokojowego manifestowania przekonań w ważnej sprawie publicznej. Na tym polega demokracja obywatelska. Taką bulwersującą sprawą jest niewątpliwie decyzja o kryminalizacji aborcji embriopatologicznej – po wielu latach kompromisu i ukształtowania się standardu kulturowego, podjęta przez nieuprawniony organ, z godziny na godzinę, bez debaty społecznej i wcielana w życie metodą faktów dokonanych.

Czy biegając rekreacyjnie powinniśmy mieć na sobie maseczkę?

Kto nadąża za zmianami rozporządzeń, ten wychwycił istotną nowelizację: pierwotnie obowiązek maseczkowy nie dotyczył osób uprawiających sport. Było to bardzo ogólne określenie. Obecnie mamy doprecyzowanie, że nie trzeba zakrywać ust i nosa uprawiając sport „w ramach współzawodnictwa sportowego, zajęć sportowych lub wydarzeń sportowych”. Są to pojęcia nieostre, ale jednak coś znaczą. Przykładowo: nie trzeba mieć maseczki w czasie zajęć na siłowni czy podczas meczu. Zagadką jednak pozostaje, czy trzeba mieć maseczkę biegając samotnie w parku. Przecież współzawodnictwo sportowe to określenie bardzo pojemne; jeśli mierzę sobie czas, by porównać go z osiągnięciami kolegi, to mamy współzawodnictwo i obowiązek nie powinien wiązać. Myślę jednak, że policja zinterpretuje tę sytuację dokładnie odwrotnie i dostaniemy mandat.

Jako zapalony piłkarz amator muszę zapytać: Jak rozporządzenie wpływa na grę na orlikach czy nieprofesjonalnych ligach piłkarskich?

Generalnie rzecz biorąc, nie ma zakazu uprawiania sportu w ramach współzawodnictwa sportowego, zajęć sportowych i wydarzeń o charakterze sportowym. Dotyczy to zarówno piłki nożnej, jak i zajęć na siłowni czy basenie, które mogą funkcjonować. Wszystkie te aktywności muszą odbywać się jednak w warunkach zwiększonego reżimu sanitarnego, należy zapewnić, by kolejne grupy trenujących osób nie mieszały się ze sobą, by nie było ich więcej niż 250. Udział publiczności jest wykluczony.