Epidemia spowodowała olbrzymie komplikacje w realizacji umów o zamówienia publiczne. Przerwane łańcuchy dostaw, absencja pracowników, nagłe skoki kursów walut – to tylko niektóre z czynników, które sprawiły, że wykonanie kontraktów na dotychczasowych warunkach stało się zwyczajnie niemożliwe. Ministerstwo Rozwoju szybko to dostrzegło i zaproponowało regulacje, które miały temu przeciwdziałać. Zawarto je w ustawie o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374 ze zm.). Jej art. 15r wprost dopuszczał zmiany w umowach spowodowane okolicznościami wywołanymi przez COVID-19. Obowiązująca od tygodnia tarcza 4.0 mówi już wprost, że zmiany te są obligatoryjne. Tyle że regulacje te dotyczą już zawartych i realizowanych umów.

Czytaj też: Prawo zamówień publicznych w praktyce. Wzory, instrukcje, przykłady

– Nie wspominają natomiast o umowach, które dopiero teraz mają być zawarte, ale na warunkach proponowanych w ofertach składanych przed wybuchem pandemii. Warunkach, które dzisiaj często są po prostu niewykonalne, a zamawiający mimo to nie są skorzy do ich zmiany. Takich sytuacji jest mnóstwo, zwłaszcza przy zamówieniach na dostawy – ocenia Dariusz Ziembiński, radca prawny z kancelarii Ziembiński & Partnerzy.

Niedawny przykład – przetarg na sukcesywny zakup komputerów stacjonarnych wraz z monitorami dla Uniwersytetu Opolskiego. Oferty otwarto w nim 11 marca, a więc jeszcze przed ogłoszeniem stanu zagrożenia epidemicznego. Wykonawcy nie mogli przewidzieć, że dostawy z Chin zostaną przerwane, więc proponowali krótkie terminy realizacji. Zwycięzca przetargu próbował negocjować zarówno ich wydłużenie, jak i wysokość ceny (ze względu na różnice w kursie), zamawiający domagał się zawarcia umowy na warunkach zaproponowanych w ofercie. Ostatecznie upłynął termin związania ofertą i zamówienie nie zostało udzielone. Uniwersytet będzie musiał rozpisać nowy przetarg.

Prawo pozwala...

Zamawiający nie chcą zmieniać warunków umów przed ich zawarciem, bo przepisy specustawy nie przewidują takiej możliwości. W rzeczywistości jest to jednak jak najbardziej dopuszczalne na podstawie regulacji ogólnych zawartych w ustawie – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). Potwierdza to Urząd Zamówień Publicznych, który już pod koniec kwietnia opublikował na swej stronie internetowej opinię w tej sprawie. Podkreślono w niej, że celem przetargu jest zawarcie umowy i realizacja zamówienia.

„Z tego też względu niezmiernie istotne jest podejmowanie przez strony przyszłej umowy o zamówienie publiczne działań, które pozwoliłyby na uniknięcie negatywnych skutków dla postępowania, w postaci niezawarcia umowy o zamówienie publiczne. (…) Gdy obie strony, tj. zamawiający i wykonawca, są zainteresowane zawarciem umowy, ale z uwagi na zmienioną sytuację nie mogą jej zawrzeć na warunkach wskazanych w ofercie, wówczas zasadnym wydaje się rozważenie przez strony możliwości zmiany projektu umowy, o ile spełnione będą przesłanki do zmiany umowy w trybie art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p., która zostałaby zawarta w wyniku tego postępowania. Działanie takie pozwolić może na dostosowanie warunków realizacji kontraktu do zmienionych nadzwyczajnymi zdarzeniami okoliczności” – czytamy w tej opinii.

Kluczowy jest art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p., który pozwala zmienić umowę, jeśli wartość tej zmiany nie przekracza 50 proc. wartości zamówienia, a jej konieczność jest spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Nie ulega wątpliwości, że nikt nie był w stanie przewidzieć wybuchu pandemii i konsekwencji, jakie to spowoduje.

Potrzebne specprzepisy

Jak pokazuje praktyka, opinia UZP nie przekonuje wszystkich zamawiających.

– Dobre praktyki i wskazówki upowszechniane przez UZP są istotnym narzędziem stabilizacji rynku zamówień publicznych, ale jednak nie są źródłem prawa. Dlatego dużo lepszym rozwiązaniem byłoby uregulowanie w przepisach możliwości czy wręcz konieczności zmiany warunków umowy przed jej zawarciem, jeśli wynika to z okoliczności spowodowanych przez COVID-19, na które wykonawca nie ma wpływu – uważa Dariusz Ziembiński.

– Tym bardziej że takie regulacje wprowadzono w stosunku do umów już zawartych. Skoro powiedziano „a”, należało też powiedzieć „b” – dodaje |ekspert.

Niechęć zamawiających do zmiany warunków umowy przed jej zawarciem może dla wykonawcy oznaczać nie tylko utratę kontraktu, ale i stratę pieniędzy. Jeśli bowiem nie zgadza się on na zawarcie umowy na niekorzystnych dla siebie warunkach, to teoretycznie grozi mu utrata wadium. UZP w wydanej przez siebie opinii podkreśla jednak, że nie może być ono zatrzymywane, jeśli zawarcie umowy stało się niemożliwe z powodu wybuchu epidemii.

„Biorąc pod uwagę obecne realia, wynikające z panującej epidemii COVID-19, zamawiający w szczególności powinien zbadać, czy wskazane w art. 46 ust. 5 ustawy p.z.p. okoliczności nie wynikają z przyczyn niezależnych od wykonawcy np. z uwagi na utrudnienia w transporcie, niedobory określonego rodzaju towarów z uwagi na przerwanie łańcucha dostaw lub utrudnienia w przepływie osób związane ze stanem epidemii itp.” ‒ napisał Bogdan Artymowicz, dyrektor departamentu prawnego UZP. Podkreślił jednocześnie, że rezygnując z zatrzymania wadium, zamawiający musi ustalić, że nadzwyczajne okoliczności rzeczywiście, w sposób bezpośredni i realny, skutkują brakiem możliwości wykonania umowy na pierwotnych warunkach określonych w ofercie wykonawcy, uniemożliwiają wniesienie wymaganego zabezpieczenia wykonania umowy lub są okolicznościami niewywołanymi przez działanie samego wykonawcy.

W opinii podkreślono również, że sami wykonawcy powinni wykazywać się aktywnością i zgłaszać zamawiającym powody, dla których nie mogą podpisać kontraktu.