Wykonawca może się co prawda bronić, że nie otrzymał takiej wiadomości, lecz nie ma pewności, czy wygra przed KIO. Izba nie ma na ten temat jednolitego stanowiska.
Od wejścia w życie przepisów prawa zamówień publicznych elektronizujących przetargi o wartościach powyżej progów unijnych (październik 2018 r.) zarówno proces ofertowania, jak również korespondencja w postępowaniu są prowadzone wyłącznie w formie elektronicznej.
Część zamawiających na potrzeby komunikacji z wykonawcami w przetargu przewiduje dotychczasową, tradycyjną formę komunikacji, jaką są wiadomości e-mail. Jednak zdecydowana większość dopuszcza wyłącznie korespondencję za pośrednictwem platform zakupowych.

Rodzaje korespondencji

Wbrew pozorom proces składania samej oferty to tylko nikły fragment procesu wymiany oświadczeń i informacji w trakcie postępowania między zamawiającym a wykonawcami. W szczególności będą to pytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, wezwania i wyjaśnienia ceny, wyjaśnienia treści oferty, wezwania do wyrażenia zgody na poprawienie omyłek czy do złożenia oświadczeń i dokumentów na spełnienie warunków udziału lub braku podstaw wykluczenia, a także na przedłużenie związania ofertą i ważności wadium. To oczywiście nie wszystkie rodzaje oświadczeń, jednak większość z nich ma zasadnicze znaczenie dla wykonawcy.
Brak odpowiedzi na zdecydowaną większość z nich to spore kłopoty dla wykonawcy. Przykładowo brak wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w terminie to podstawa do odrzucenia oferty. Brak odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw to w zależności od rodzaju dokumentów podstawa wykluczenia z przetargu lub odrzucenia oferty. Co gorsza, nieuzupełnienie dokumentów na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 p.z.p. do ich uzupełnienia to, poza eliminacją z przetargu, także podstawa zatrzymania wadium w przypadku, gdy rzecz dotyczy wykonawcy, który złożył w przetargu ofertę najkorzystniejszą.

Codzienne sprawdzanie

Nie wdrożono jednej obowiązkowej platformy elektronicznej obsługującej przetargi, mamy więc do czynienia z kilkunastoma platformami komercyjnymi różnych producentów. Co więcej, znaczna część zamawiających zleca stworzenie własnych platform, które obsługują tylko konkretnego zamawiającego. Co się z tym wiąże dla wykonawców, to zakładanie odrębnych kont do każdej z platform (w praktyce dla poszczególnych zamawiających) – muszą mieć hasła, loginy, przypisanych administratorów konta, użytkowników itd. Także nieodpłatna platforma rządowa w postaci MiniPortalu UZP opartego na e-PUAP wymaga posiadania konta, logowania, osób uprawnionych itp. Konsekwencją tego stanu jest problem z komunikacją z zamawiającymi w takich postępowaniach. Wyobraźmy sobie firmę, która startuje jednocześnie w kilkunastu postępowaniach na różnych platformach. W każdym z tych przetargów okresowo pojawia się bez żadnej przewidywalności jakaś korespondencja od zamawiającego. Ktoś powie – wykonawca powinien sprawdzać korespondencję regularnie. Ale jak często? Codziennie, a może co dwa dni? Ile czasu trzeba by poświęcić, aby rzeczywiście to robić? Z technicznego puntu widzenia przy dużej liczbie postępowań żaden z wykonawców nie jest w stanie tych czynności codziennie wykonywać. Wyręczać ich miały w tym automatyczne systemy powiadomień. Tyle że w praktyce są z tym problemy.

Systemy powiadomień

Praktycznie każda platforma posiada lepiej lub gorzej działający system powiadomień. W teorii powinien on, przy odpowiednim skonfigurowaniu takiej usługi, zasygnalizować wykonawcy, że zamawiający wysłał do niego wiadomość. System ma wysłać powiadomienie na wskazany email informujący, że na platformie zamieszczono dokument do niego adresowany. A gdyby jednak coś poszło nie tak? Jeśli ten system działa poprawnie, problemu nie ma. Co jednak się stanie, jeśli takie powiadomienie nie zostanie wygenerowane? Czy oznacza to, że wykonawca może śmiało powiedzieć: skoro nie otrzymałem powiadomienia, to doręczenie pisma nie nastąpiło?
I tu pojawia się kłopot, praktycznie wszystkie platformy zakupowe mają swój regulamin, który należy zaakceptować, tworząc konto nowego użytkownika na platformie. Regulaminy te w jednym zakresie są zgodne, otóż zawierają następującą (lub bardzo podobną) klauzulę o treści „za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się ich datę wczytania do systemu”.
Oznacza, że już w momencie zamieszczenia przez zamawiającego na platformie takiego pisma wykonawca ma możliwość zapoznana się z jego treścią. W tej sytuacji to, czy system powiadomień zadziała poprawnie, nie ma już większego znaczenia. Terminy wyznaczone przez zamawiającego, np. na uzupełnienie dokumentu, rozpoczynają swój bieg od wczytania pliku na platformę.

Co na to orzecznictwo

Problemem zajmowała się także Krajowa Izba Odwoławcza. Przykładowo w sprawie, z której odwołanie rozpatrywano pod sygn. akt: KIO 2396/19 i zakończono orzeczeniem 9 grudnia 2019 r., zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę i zatrzymał mu wadium w wysokości 120 tys. zł z powodu niezłożenia, a następnie nieuzupełnienia przez niego wymaganych dokumentów. Wykonawca twierdził, że było to skutkiem nieprawidłowo funkcjonującej platformy, ponieważ powiadomienia o pismach co prawda docierały, lecz nie prowadziły do konkretnych dokumentów. Wykonawca twierdził, że nie odebrał i nie odczytał wezwań wysłanych przez zamawiającego w systemie, a także, że działał w dobrej wierze i z należytą starannością. Przekonywał, że regularnie monitorował system, a także podejmował liczne próby uzyskania informacji telefonicznej na temat toczącego się postępowania. Odwołujący wskazywał, że główną przyczyną, dla której nie zapoznał się z treścią wezwań, a w rezultacie nie zastosował się do nich, był nieintuicyjny sposób obsługi platformy zakupowej. Odwołujący wyjaśnił, że po uzyskaniu automatycznych powiadomień e-mail usiłował pozyskać przesłane do niego dokumenty, korzystając z hiperłączy (linków) zawartych w treści tych powiadomień. Linki nie prowadziły jednak do nowo dodanych przez zamawiającego dokumentów, a otwierały jedynie stronę główną platformy zakupowej. Odwołujący przyznał, że uznał, iż oznaczało to nieprawidłowe działanie platformy i nie szukał przesłanych mu dokumentów.
Izba oddalając odwołanie, stwierdziła, że instrukcja obsługi platformy powinna być uznana za wystarczającą do sprawnej komunikacji. Dodatkowo zauważyła, że zamawiający wprowadził domniemanie prawidłowego doręczenia dokumentów wysłanych do wykonawców za pośrednictwem platformy. Za okoliczność obciążającą wykonawcę izba uznała zaniechanie skorzystania z telefonicznej pomocy technicznej platformy.
Z kolei w orzeczeniu z 24 września 2019 r., sprawa o sygn. akt: KIO 1748/19, izba nie przychyliła się do stanowiska zamawiającego, który stwierdził, że wykonawca powinien monitorować tok postępowania, logując się na platformę bez względu na otrzymywane powiadomienia lub ich brak.
Izba uznała, biorąc pod uwagę sposób działania platformy, tj. system wysyłania powiadomień na podane przez wykonawcę adresy poczty elektronicznej, że nie można wyciągać wobec wykonawcy konsekwencji z tytułu zaniechania poszukiwania aktywności zamawiającego na platformie w sytuacji, gdy wykonawca nie otrzymał powiadomień. KIO oceniła, że należy zauważyć, iż system powiadomień został utworzony właśnie po to, aby nie było konieczne nieustanne monitorowanie, czy na platformie pojawiła się jakakolwiek korespondencja.
W konsekwencji izba stwierdziła, że wykonawca nie może ponosić konsekwencji z tytułu braku odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, z którym nie mógł zapoznać się w określonym przez zamawiającego terminie na udzielenie odpowiedzi.
Można sobie zadać pytaniem, czy przy tak zaawansowanych narzędziach, jakie są stosowane na platformach zakupowych, coś faktycznie stoi na przeszkodzie, aby korespondencja taka była równolegle wysyłana na adres korespondencyjny e-mail podawany przez wykonawców w ofercie lub jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (JEDZ)? Jeśli faktycznie nadrzędnym celem przetargu jest wybór oferty najkorzystniejszej, to wydaje się, że także zamawiającym powinno zależeć na skuteczności doręczeń pism w postępowaniu.

Jak przeciwdziałać ryzyku

Z pewnością dla wykonawcy absolutną koniecznością jest prawidłowe skonfigurowanie powiadomień e-mail na platformie – dotyczy to także ePUAP, w przypadku gdy korespondencja w przetargu jest prowadzona z użyciem MiniPortal UZP. Warto ustawić powiadomienia tak, aby były przekazywane na więcej niż jeden adres e-mail. Rozważenia wymaga zwiększenie liczby osób posiadających uprawnienia z dostępem do konta na platformie – przyda się to np. w przypadku absencji personelu. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości technicznych należy zapoznać się z instrukcją obsługi, które są dostępne często na stronach administratorów platform oraz korzystać z pomocy technicznej infolinii administratora.
W sytuacji faktycznych wad w działaniu platformy należy je sygnalizować niezwłocznie zarówno pomocy technicznej, jak i zamawiającemu. To on ponosi odpowiedzialność za prawidłowe działanie platformy jako organizator przetargu. Warto też okresowo kontrolować korespondencję od zamawiającego bezpośrednio na samej platformie i to jak najczęściej. Terminy na złożenie dokumentów wynoszą 5 lub 10 dni – w zależności od wartości zamówienia, gorzej jest z wezwaniami do wyjaśnień i uzupełnień terminy, które ustala sam zamawiający.