Problem sprowadza się do rozumienia wyrażenia podstaw wznowieniowych, które „były przedmiotem rozpoznania w trybie kasacji”. Czy chodzi jedynie o sytuacje, w których SN wypowiedział się literalnie, w uzasadnieniu orzeczenia, o konkretnej podstawie z katalogu bezwzględnych podstaw odwoławczych? Czy może chodzi o założenie, że jeżeli w sprawie pierwotnie została wniesiona kasacja (a – przypomnijmy – w ramach postępowania kasacyjnego podstawy te podlegają kontroli z urzędu), to wznowienie jest niedopuszczalne? Zwrot ten jest niejasny i prowadzi do tzw. sytuacji wykładni. SSN Jarosław Matras zauważa, że „problem wynika także z treści art. 536, który określa granice rozpoznania kasacji. Z normy zawartej w tym przepisie wynika bowiem, że niezależnie od tego, jakie zarzuty zostały postawione w kasacji, przedmiotem rozpoznania – poza zarzutami i granicami zaskarżenia – są także uchybienia mieszczące się w art. 439. […] co rodzi wiążące domniemanie, iż sprawa została przez
Sąd Najwyższy rozpoznana również z punktu widzenia ewentualnych uchybień z art. 439 par. 1, co tym samym blokuje możliwość wznowienia z urzędu postępowania na podstawie art. 542 par. 3. W orzecznictwie SN prezentowane jest także stanowisko odmienne. Wskazuje się, że warunek, aby uchybienia określone w art. 439 par. 1 nie były uprzednio rozpoznane w trybie kasacji, jest spełniony tylko wtedy, gdy z akt postępowania kasacyjnego nie wynika w żaden sposób, że Sąd Najwyższy wypowiedział się w kwestii tych uchybień, a nie przez sam fakt, że w sprawie tej uprzednio rozpoznano skargę kasacyjną”. Dalej J. Matras zauważa jednak, że art. 536 obliguje do kontroli kasacji także w zakresie uchybień z art. 439, więc „nie można twierdzić, iż Sąd Najwyższy, rozstrzygając kasację, uchybień z art. 439 par. 1 nie czynił przedmiotem rozpoznania. Z akt postępowania kasacyjnego nie musi przy tym wynikać, że określona kwestia, mieszcząca się w art. 439 par. 1, była przedmiotem wypowiedzi” (J. Matras, komentarz do art. 542 k.p.k, teza nr 5, w: K. Dudka (red.), „Kodeks postępowania karnego. Komentarz”, LEX). Dopowiedzmy, że taka sytuacja może zaistnieć, gdy SN w ramach postępowania kasacyjnego wypowiedział się co do tego, że w sprawie nie zaistniały bezwzględne podstawy odwoławcze, ale uczynił to w ramach ustnych motywów rozstrzygnięcia, a kasację oddalono na rozprawie jako oczywiście bezzasadną (art. 535 par. 3 k.p.k.), co skutkuje brakiem sporządzenia uzasadnienia nawet na wniosek strony. Protokół z rozprawy jest zwykle ogólnikowy (a nie stenogramem) i nie pozwala ustalić w trybie następczego postępowania wznowieniowego, czy do bezwzględnych podstaw odwoławczych SN się odnosił, czy też nie. S. Zabłocki zauważa, że zachodzi wówczas zakaz z art. 542 par. 4 k.p.k.: „gdy strona wskazała jako przyczynę kasacyjną uchybienie stanowiące jeden z bezwzględnych powodów odwoławczych, doszło zaś do oddalenia kasacji, niedopuszczalne jest wznowienie z powołaniem się na ten powód, gdyż był on przedmiotem rozpoznania w trybie kasacji. Ten ostatni wniosek nie nasuwa zastrzeżeń nawet wówczas, gdy kasacja została oddalona jako oczywiście bezzasadna, a w konsekwencji Sąd Najwyższy odstąpił od sporządzenia pisemnego uzasadnienia orzeczenia. (...) Jeśli nawet w skardze kasacyjnej nie powoływano się na określoną okoliczność stanowiącą bezwzględną przyczynę odwoławczą, zaś akta sprawy wskazują, że stanowiła ona przedmiot rozpoznania w postępowaniu kasacyjnym, wówczas obowiązuje zakaz określony w art. 542 par. 4 k.p.k. Świadectwem owego rozpoznania (…) może być w tym zakresie także i protokół rozprawy lub posiedzenia” (S. Zabłocki, „Nowe i nie całkiem nowe wznowienie…”). Powtórzmy; protokół rozprawy zawiera zwykle ogólne informacje o jej przebiegu i nie wskazuje się w nim, co sprawozdawca referował na rozprawie odnośnie do podstaw kasacyjnych.