Środowisko ekspertów zamówień publicznych ma swoją specyfikę. Po pierwsze dlatego, że wielu z nich to jednocześnie specjaliści z innych branż, np. inżynierowie budownictwa czy informatycy, którzy dodatkowo zajęli się przetargami. Po drugie, jest wśród nich wielu prawników, w tym i takich posiadających stopnie naukowe, którzy zajmują się wyłącznie zamówieniami. Nigdy nie ukończyli aplikacji adwokackiej czy radcowskiej – po prostu nie było im to do niczego potrzebne, bo nie prowadzą innych spraw niż te związane z przetargami.

Dlatego też na salach rozpraw Krajowej Izby Odwoławczej równie często co adwokatów i radców prawnych można spotkać innych ekspertów od zamówień. Teraz ci ostatni mają zostać pozbawieni możliwości reprezentowania stron sporów przetargowych. W najnowszej wersji projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych pojawił się przepis, zgodnie z którym pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, osoba sprawująca zarząd majątkiem oraz osoba pozostająca w stałym stosunku zlecenia. Dodatkowo art. 510 projektu, bo o nim mowa, pozwala występować przed KIO pracownikom zamawiającego lub wykonawcy.

Eksperci bez pracy

Propozycja Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii budzi duże kontrowersje.

– Tworząc KIO, nie mieliśmy wątpliwości, że nie tylko osoby wpisane na listę radców prawnych czy adwokatów powinny móc przed nią występować. Po pierwsze dlatego, że wykształciła się spora grupa wybitnych specjalistów od zamówień publicznych, w tym prawników, którzy nie są adwokatami czy radcami prawnymi. Ich wartością dodaną jest często wiedza w konkretnych dziedzinach. Po drugie zaś, choć oczywiście są adwokaci i radcowie prawni znający się na zamówieniach, to większość z nich nie miała nigdy do czynienia z tą dziedziną prawa – mówi Tomasz Czajkowski, były prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

– Decydować powinny nie tyle względy formalne, ile dobro stron. A w ich interesie jest przede wszystkim to, żeby reprezentujący ich pełnomocnik miał jak największe kompetencje, a nie wpis do konkretnej korporacji prawniczej – podkreśla.

Argumenty przemawiające za kompetencją ekspertów, którzy nie są adwokatami czy radcami, można znaleźć bez trudu. Są oni chociażby autorami poczytnych komentarzy do przepisów o zamówieniach publicznych. Jeśli omawiana regulacja wejdzie w życie, to pełnomocnicy będą mogli cytować ich publikacje, ale oni sami nie będą już mogli uczestniczyć w rozprawach.

Ceny paliw na stacjach będą rosły. Zamieszki w Libii destabilizują sytuację

W tej trudnej sytuacji znajdzie się zdecydowana większość członków Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych. W ubiegłym roku obchodziło ono XX-lecie działalności.

– W naszym stowarzyszeniu działają m.in. trenerzy zamówień publicznych i pierwsi arbitrzy, a więc osoby, które tworzyły system zamówień publicznych i dalej w nim uczestniczą, przekładając przepisy na praktykę. Trudno o osoby bardziej kompetentne, co wielokrotnie potwierdzaliśmy również przed KIO. Teraz zaś próbuje się ograniczyć udział w rynku praktyków, często firm z sektora MŚP, zmniejszyć konkurencyjność, a zamawiających i wykonawców pozbawić prawa do wyboru profesjonalisty, który najlepiej spełni ich oczekiwania – mówi Ewa Wiktorowska, przewodnicząca OSKZP.

Możliwe zmiany

Dlaczego MPiT zdecydowało się wprowadzić taką regulację do projektu? – Naszym zamiarem było wprowadzenie rozwiązań zbliżonych do reguł obowiązujących w postępowaniu cywilnym. Drugi etap postępowania zainicjowanego odwołaniem do KIO jest prowadzony przed sądem na podobnych zasadach jak rozpoznanie apelacji. Oba etapy powinny więc mieć zbliżone przepisy dotyczące reprezentacji – wyjaśnia Joanna Knapińska, zastępca, dyrektora departamentu doskonalenia regulacji gospodarczych w MPiT.

Zapewnia jednak, że intencją resortu nie jest pozbawienie pracy doradców i prawników specjalizujących się w zamówieniach publicznych. – Nie jest nią też wprowadzenie przymusu adwokacko-radcowskiego w postępowaniu przed KIO. Ustanowienie pełnomocnikiem adwokata albo radcy prawnego ma być tylko jedną z możliwych do wyboru opcji. Pełnomocnikiem będzie mógł być także pracownik strony albo osoba działająca w imieniu strony, na podstawie umowy-zlecenia – przekonuje Joanna Knapińska.

Problem w tym, że zgodnie z projektem takim pełnomocnikiem może być osoba pozostająca ze stroną w stałym stosunku zlecenia. Tymczasem zewnętrzni doradcy są najczęściej zatrudniani do konkretnych postępowań, a nie na stałe.

– W praktyce może się okazać, że specjaliści od zamówień, którzy nie są adwokatami czy radcami prawnymi, przestaną też być zatrudniani do pomocy przy pisaniu specyfikacji lub jako doradcy przy przetargu. Część zamawiających będzie wolała od razu zatrudnić kogoś, kto będzie uprawniony do reprezentowania ich przed KIO – zauważa Ewa Wiktorowska. Ostrzega, że odbije się to również na samych zamawiających, gdyż mniejsza konkurencja może oznaczać wzrost stawek.

Jak dowiedzieliśmy się w MPiT, dyskusja nad tą propozycją nie jest jeszcze zamknięta i jeśli podczas ponownych uzgodnień pojawią się rekomendacje zmian, to resort jest na nie otwarty.

Mediacja i koncyliacja

Nowa wersja projektu zawiera jeszcze jedną istotną nowość. Zrezygnowano z utworzenia Izby Koncyliacyjnej przy KIO. Zamiast tego spory wynikłe na etapie realizacji inwestycji mają podlegać postępowaniom mediacyjnym lub koncyliacyjnym prowadzonym przed sądem polubownym przy Prokuratorii Generalnej. Resort przedsiębiorczości tłumaczy, że to wynik przeprowadzonych konsultacji. Sam pomysł ugodowego rozwiązywania sporów zyskał podczas nich duże poparcie, szukano zaś pomysłu na jeszcze większe jego rozpropagowanie.

– Dlatego wprowadzamy możliwość skorzystania nie tylko z koncyliacji, w której przedstawia się stronom propozycję ugody, ale także mediacji – w której strony same mogą wypracować treść ugody. Sąd Polubowny przy PGRP prowadzi już tego typu postępowania, choć dla innych kategorii podmiotów. Postanowiliśmy poszerzyć właściwość istniejącego już sądu, bazując na umiejętnościach wybitnych mediatorów i koncyliatorów – tłumaczy Joanna Knapińska.

źródło: DGP

Zapytanych przez nas ekspertów cieszy przede wszystkim rezygnacja z tworzenia Izby Koncyliacyjnej, zwłaszcza że koncyliacja miała być przed nią obowiązkowa. – Groziło to znacznym wydłużeniem i wzrostem kosztów rozwiązywania sporów, niewiele dając w zamian – mówi Grzegorz Lang z Federacji Przedsiębiorców Polskich.

Sam pomysł na rozwiązywanie sporów przed Sądem Polubownym przy PGRP również nie jest krytykowany.

– Po pierwsze, skorzystanie z tych mechanizmów jest fakultatywne, co było postulatem wielu środowisk, w tym reprezentowanego przeze mnie stowarzyszenia, a ponadto – co bardzo ważne – wymagania stawiane arbitrom czy koncyliatorom Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej są dużo wyższe, niż określono je w stosunku do koncyliatorów – członków Izby Koncyliacyjnej – ocenia dr Robert Siwik, radca prawny specjalizujący się w prawie zamówień publicznych, członek zarządu Polskiego Stowarzyszenia Zamówień Publicznych i przewodniczący komisji ds. zamówień publicznych Polsko-Niemieckiej Izby Przemysłowo-Handlowej.

Jego zdaniem rozwiązanie to nie będzie się cieszyło zbytnią popularnością. Projekt zakłada, że przy dużych inwestycjach każda ze stron sporu będzie mogła złożyć wniosek o mediację lub koncyliację. Stosowną klauzulę będzie również można wpisać do umowy o zamówienie publiczne. W zasadzie nic nie stoi na przeszkodzie, aby czynić to już teraz. Jak mówi dr Robert Siwik, wykonawcy często są do tego chętni, ale napotykają opór ze strony zamawiających.

Grzegorz Lang zastanawia się natomiast, czy jest sens mnożenia ścieżek prawnych.

– Zgodnie przecież z art. 10 k.p.c. w sprawach, w których zawarcie ugody jest dopuszczalne, sąd dąży w każdym stanie postępowania do ich ugodowego załatwienia, w szczególności przez nakłanianie stron do mediacji. A zgodnie z art. 1838 k.p.c. strony mogą być przez sąd nawet skierowane do mediacji. Propozycja mediacji nie różni się na tyle od przepisów Kodeksu postępowania cywilnego, aby konieczne było wprowadzenie przepisów pozakodeksowych – uważa ekspert. 

Jak orzeka Krajowa Izba Odwoławcza

Etap legislacyjny

Projekt w uzgodnieniach