Jeśli intencją jest zademonstrowanie sprzeciwu wobec społecznie istotnych problemów, to nawet szokujące wypowiedzi i działania podlegają ochronie europejskiej konwencji praw człowieka.
Mowa symboliczna nie jest definiowana w prawie międzynarodowym ani krajowym. Polega ona na wykorzystywaniu symboli lub na symbolicznym zachowaniu w celu zwrócenia uwagi na jakiś problem, zagadnienie społecznie ważkie.
Oba pojęcia – mowy symbolicznej i symbolicznego zachowania – wynikają z orzecznictwa Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych, który objął ochroną konstytucyjną zachowania takie jak palenie amerykańskiej flagi czy niszczenie kart poborowych w akcie protestu wobec działań zbrojnych kraju. Europejski Trybunał Praw Człowieka do tej pory był wstrzemięźliwy w definiowaniu zachowania protestujących jako mowy symbolicznej czy też zachowania symbolicznego, mimo że obejmował ochroną tego typu działania, na gruncie art. 10 konwencji (wolność słowa) albo art. 11 (wolność zgromadzeń). Po raz pierwszy wprost do mowy symbolicznej trybunał odniósł się w kontekście sprawy Pussy Riot i happeningu, jaki zespół zorganizował w moskiewskiej cerkwi. Ostatnio strasburscy sędziowie po raz kolejny wprost przejęli sformułowanie SN USA, określając zachowanie skarżącego z Mołdawii jako ekspresyjne.
W sprawie Matasaru p. Mołdawii (skarga nr 69714/16 oraz 71685/16), skarżącym był aktywista zaangażowany w wiele protestów przeciwko korupcji członków wymiaru sprawiedliwości. On sam stał się ofiarą nadużycia siły ze strony funkcjonariuszy policji oraz braku efektywnego postępowania w sprawie. Każdego roku w trakcie wakacji prokuratury Matasaru urządzał protesty przed siedzibami prokuratury czy policji. Protesty stanowiły małe inscenizacje z użyciem zwierząt, toalet, karykatur czy maski.
W styczniu 2013 r. skarżący zorganizował jednoosobowy protest przed biurem prokuratora generalnego Mołdawii. Miał on wyrazić sprzeciw wobec presji polityków na prokuraturę. Matasaru ustawił na schodach budynku dwa drewniane posągi. Jeden przedstawiał męski członek, do którego przyklejono zdjęcie jednego z czołowych mołdawskich polityków. Druga rzeźba przedstawiała waginę z przyklejonymi do niej fotografiami prokuratorów. Po godzinie protest został przerwany przez policję, a skarżący przewieziony na posterunek, gdzie przedstawiono mu zarzuty chuliganizmu. Postępowanie wobec protestującego mężczyzny toczyło się w wydziale prokuratury prowadzonym przez jednego z prokuratorów, którego podobizna wisiała na rzeźbie w trakcie protestu. 2 marca 2015 r. sąd rejonowy skazał Matasaru na dwa lata pozbawienia wolności w zawieszeniu na trzy lata. Sąd decydując o wymiarze kary, wziął pod uwagę fakt, że skarżący był już wcześniej skazywany za drobne przewinienia w związku z protestami. Według sądu działania skarżącego były niemoralne, ponieważ wykorzystał w nich obsceniczne rzeźby. Sąd w uzasadnieniu powołał się na zeznania świadków, którym rzeźby się nie spodobały i którzy uznali je za niegodziwe. Jednocześnie sąd wskazał, że działanie to nie podlegało ochronie na gruncie art. 10 konwencji. Skarżący złożył apelację, a następnie skargę kasacyjną. Obie były jednak nieskuteczne.
W wyroku z 15 stycznia 2019 r. trybunał podkreślił, iż wolność słowa nie powinna dotyczyć jedynie mediów czy działalności artystycznej, ale również pewnych zachowań. W swoim orzecznictwie w przeszłości ETPC określał jako artystyczne albo polityczne pewne działania czy wręcz inscenizacje. W omawianej sprawie sądy krajowe skazały skarżącego na drodze karnej, ingerując tym samym w jego swobodę wypowiedzi. Badając kolejny element testu proporcjonalności, strasburscy sędziowie uznali, iż ingerencja była przewidziana przez prawo i miała na celu ochronę reputacji osób znajdujących się na fotografiach. Trybunał zaznaczył jednak, że sądy krajowe w niewystarczający sposób uzasadniły, czemu do skazania doszło na drodze karnej, a nie administracyjnej, skoro wandalizm został uregulowany również w kodeksie administracyjnym (wykroczeniowym).
Oceniając proporcjonalność ingerencji ETPC wskazał, że sądy krajowe błędnie oceniły zachowania skarżącego jako wypowiedzi niechronione art. 10 konwencji. Jego intencją było bowiem zademonstrowanie sprzeciwu wobec kwestii społecznie istotnych. Ponadto sądy krajowe nie uzasadniły, czemu nałożyły na skarżącego tak wysoką karę pozbawienia wolności. Zdaniem trybunału jej zawieszenie nie zmieniało sytuacji skarżącego. Tak wysoka kara miała bowiem wywoływać efekt mrożący wobec pozostałych protestujących. ETPC uznał naruszenie art. 10 w sprawie, wskazując, że samo stwierdzenie naruszenia jest wystarczające i nie przyznał skarżącemu zadośćuczynienia.
Orzeczenie w sprawie Matasaru jest warte odnotowania nie tylko w związku z nowatorskim odniesieniem się ETPC do pojęcia ekspresyjnego zachowania, ale również w kontekście protestów, jakie mają miejsce w Polsce. Protestujący bowiem nierzadko podejmują protest z wykorzystaniem pewnych atrybutów czy też specjalnych ubrań, za co ponoszą odpowiedzialność, czy to dyscyplinarną czy na drodze prawa wykroczeń. Przykładem może być wykorzystanie symbolu „Polki walczącej” w trakcie antyaborcyjnych protestów czy też koszulek z napisem „KONSTYTUCJA” zakładanych na pomniki – lub przez sędziów – w celu zwrócenia uwagi na kryzys konstytucyjny. Konsekwencje prawne wobec takich protestujących zdają się, w świetle omawianego orzeczenia, nie do pogodzenia z art. 10 konwencji.
