Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii pod koniec stycznia przedstawiło projekt nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.). Jedną z przewidzianych w nim zupełnie nowych instytucji jest postępowanie koncyliacyjne (art. 620–655) i utworzenie w ramach Krajowej Izby Odwoławczej Izby Koncyliacyjnej. Jej zadaniem ma być rozstrzyganie sporów lub raczej zaproponowanie stronom ugody w zakresie sporów powstałych na etapie realizacji umowy o zamówienie publiczne.
Przewiduje się, że koncyliacja ma być obowiązkowa dla sporów o wartości przekraczającej 1 mln zł wynikających z realizacji umów finansowanych z udziałem środków UE, lub jeśli szacunkowa wartość danego zamówienia przekraczała kwoty 10 mln euro dla dostaw lub usług oraz 20 mln euro dla robót budowlanych.
Koncyliacja tylko dla dużych kontraktów
Już same te ograniczenia budzą wątpliwości. Często bowiem istotne kwotowo roszczenia wynikają z realizacji mniejszych zadań, finansowanych bez udziału środków unijnych. Poza tym, jeśli rzeczywiście jednym z istotnych założeń nowego p.z.p. ma być wsparcie MSP, to wydaje się, że postępowanie koncyliacyjne nie powinno dotyczyć tylko dużych kontraktów. Co więcej, koncyliacja nie będzie dostępna dla ewentualnych podwykonawców, dla których – przynajmniej w zakresie robót budowlanych – dzisiejsze przepisy przewidują wiele rozwiązań „ochronnych”.
Literalna treść projektowanego art. 620 zdaje się sugerować, iż Izba Koncyliacyjna będzie rozstrzygać wszelkie spory wynikające z realizacji umowy o zamówienie publiczne, a nie tylko te dotyczące zgodności postępowania zamawiającego i wykonawców z przepisami prawa zamówień publicznych. Innymi słowy, przedmiotem postępowania koncyliacyjnego może być np. spór dotyczący praw własności intelektualnej do projektu architektonicznego, zakresu licencji do określonego oprogramowania IT czy wad w projekcie budowlanym. Spory mają być rozstrzygane szybko (w porównaniu z toczącymi się miesiącami lub latami postępowami sądowymi), tj. co do zasady, w terminie 6 miesięcy. W skomplikowanych, dużych sprawach, z często ogromną ilością materiału dowodowego, lub sprawach wymagających wiedzy specjalistycznej, gdy jest konieczny udział biegłego, trudno sobie wyobrazić, aby był to termin realistyczny.
Niemałe koszty
Oczywiście można przyjąć, że do ugody izba będzie dochodzić prawie wyłącznie na zasadach słuszności, często z pominięciem materiału dowodowego i zasadności poszczególnych roszczeń w określonym stanie faktycznym, ale chyba nie o to tutaj chodzi. Zgodnie z projektem strony poniosą (niemałe) koszty obligatoryjnego postępowania przed izbą nawet wówczas, gdy z góry nie będą zainteresowane zawarciem ugody w ramach postępowania koncyliacyjnego lub nie na zasadach proponowanych przez izbę. Koszty te nie ograniczają się do wysokości wpisu, ale obejmują również przygotowanie często obszernego materiału dowodowego i prowadzenia postępowania przynajmniej przez 6 miesięcy, jak również koszt pieniądza w czasie. W wielu bowiem przypadkach strony będą mogły wszcząć (nieuniknione w określonym stanie faktycznym) postępowanie sądowe dopiero po 6 miesiącach. O tyle zatem wydłuży się dodatkowo czas oczekiwania na prawomocny wyrok w sprawie.
Wątpliwości związane z proponowanym postępowaniem koncyliacyjnym można mnożyć. Ale nie o to chodzi.
Wydaje się, że głównym celem proponowanej instytucji jest próba znalezienia rozwiązania problemu długoterminowych umów o zamówienie publiczne, w tym konieczności ich dostosowania do zmieniających się warunków rynkowych, szczególnie w zakresie waloryzacji wynagrodzenia, ale też w odniesieniu np. do terminu realizacji zamówienia, harmonogramu płatności czy wykonania poszczególnych kamieni milowych określonych w umowie. Jednym z istotnych argumentów wskazywanych przez stronę publiczną jest przy tym obawa, czy ewentualne zmiany umowy są dopuszczalne na gruncie regulacji dotyczących zamówień publicznych.
Badanie zgodności z prawem zmian umów
Być może zatem zamiast wprowadzać postępowanie koncyliacyjne, należałoby raczej doprecyzować przepisy i jednoznacznie wskazać, że Krajowa Izba Odwoławcza orzeka również co do zgodności ewentualnych zmian w umowach z prawem zamówień publicznych.
Oczywiście izba ma takie kompetencje już obecnie. Jednak rozpatruje w tej kwestii jedynie odwołania wnoszone przez wykonawców niebędących stroną umowy, a zatem kwestionujących zmiany już dokonane. Ponadto, gdy takie odwołanie od zmiany umowy nie zostanie wniesione (a najczęściej nie jest), zamawiający nie ma pewności, czy działa zgodnie z prawem. Stąd obawa o późniejsze kontrole, w tym instytucji odpowiedzialnych za rozliczanie środków unijnych.
Naszym zdaniem nowe prawo powinno przyznać stronom umowy o zamówienie publiczne (a zatem zamawiającemu i wykonawcy) uprawnienie do występowania do izby z wnioskiem o rozstrzygnięcie tego, czy proponowana zmiana umowy (jeszcze przed jej dokonaniem) jest zgodna z przepisami p.z.p. Chodziłoby zatem o kompetencje do oceny zmiany wyłącznie z punktu widzenia regulacji zamówieniowych.
Wiążące dla kontrolujących
Co więcej, prawomocne rozstrzygnięcia izby powinny być wiążące dla wszystkich instytucji krajowych kontrolujących działania zamawiającego z punktu widzenia zamówień publicznych. W przypadku projektów współfinansowanych ze środków unijnych zamawiający miałby obowiązek poinformowania o wniesieniu sprawy do izby właściwą instytucję zarządzającą. Ta z kolei mogłaby przystąpić do postępowania prowadzonego przed izbą, podobnie zresztą jak inni wykonawcy, którzy zamierzaliby kwestionować zgodność zmiany umowy z przepisami ustawy.
Procedura rozstrzygania tego typu spraw przed izbą powinna być krótka i oparta na identycznych zasadach jak wszelkie inne spory. Wyroki izby wprowadzałyby element pewności prawnej i pozwalały zamawiającym na podejmowanie decyzji dotyczących zmian w umowach, choć oczywiście nie rozstrzygałyby kwestii spornych wynikających z ich realizacji.
Być może taka koncepcja nie rozwiąże wszystkich bolączek związanych z etapem realizacji umów, ale wydaje się lepiej wpisywać w dotychczasowe regulacje i doświadczenia uczestników rynku zamówień publicznych oraz ich aktualne oczekiwania. Nie chodzi bowiem o to, aby (na siłę) ten rynek rewolucjonizować, ale by krok po kroku poprawić jego funkcjonowanie.
Należałoby doprecyzować przepisy i jednoznacznie wskazać, że Krajowa Izba Odwoławcza orzeka również co do zgodności ewentualnych zmian w umowach z prawem zamówień publicznych