Chcielibyśmy wierzyć, że wyrazem dyskursu jest stanowisko przedstawione na stronie internetowej SN, w części odnoszące się do fragmentów opublikowanego felietonu, (https://prawo.gazetaprawna.pl/artykuly/1349059,gutowski-i-kardas-o-powolaniach-do-sadu-najwyzszego.html) nota bene nie w pełni precyzyjnie wywodząc z jego treści określoną tezę:

, w części zaś wykluczające możliwość przypisania statusu „dublerów” ostatnio powołanych sędziów oraz wskazujące, że to postanowienie NSA nie TSUE było podstawą kwestionowania statusu sędziów wskazanych przez „nową KRS”:

Traktując pogląd wrażony przez Rzecznika Prasowego SN nie tylko jako stanowisko instytucjonalne, ale także przejaw udziału w debacie, do kilku kwestii chcielibyśmy się odnieść zważywszy, że – jak się okazuje – nie wyjaśniliśmy ich wystarczająco klarownie.

Stanowisko zawarte w felietonie, podobnie jak i wszystkie wcześniejsze wypowiedzi autorów opiera się na konsekwentnym założeniu, iż nie ma podstaw do twierdzenia, iż w SN funkcjonują sędziowie dublerzy. Nie ma statusu „dublera” ani dwójka sędziów ostatnio powołanych przez Prezydenta na wniosek „starej KRS”, ani większa grupa sędziów powołanych przez Prezydenta na wniosek „nowej KRS” pomimo postanowień NSA z 25 i 27 września oraz 8 października 2018r wstrzymujących wykonanie uchwał. Twierdzimy, że określenie „dubler”, podyktowane indywidualnym i kadencyjnym wyborem do TK, w ogóle nie pasuje do sędziów SN. Inaczej bowiem niż w TK, sędzia SN nie jest tu wybierany w indywidualnym głosowaniu, po upływie kadencji ustępującego sędziego lub wygaśnięciu mandatu z innych przyczyn na konkretne, zwolnione miejsce. Choć konkursy dotyczą miejsc zwolnionych lub nowoutworzonych, w miarę określonej w obwieszczeniu Prezydenta liczby wolnych stanowisk (art. 31 ust. 1 ustawy o SN), to jednak nie występuje tu wymiana osoba za osobę.

Co więcej, w przypadku gdyby w myśl orzeczenia TSUE zaistniała konieczność przewrócenia konkretnych sędziów SN do orzekania, to nawet określona par. 2 rozporządzenia Prezydenta RP maksymalna liczba sędziów SN, nie mogłaby być podstawą niewykonania skonkretyzowanego orzeczeniem TSUE obowiązku wynikającego z prawa UE. Tę liczbę, wówczas należałoby zwiększyć, dostosowując rozporządzenie do zmienionego stanu prawnego z uwzględnieniem zasady pierwszeństwa i bezpośredniego stosowania prawa unijnego, co trzeba mieć na względzie dokonując wykładni postanowienia TSUE z 19.10.2018r. w sprawie Komisja v. Polska (C-619/18R). Nigdy nie twierdziliśmy i nie mogliśmy twierdzić, że problemem w przypadku SSN Pawła Wilińskiego i Małgorzaty Wąsek-Wiaderek jest ich status, a w szczególności pozycja „dublerów”.

Twierdzenie, że w felietonie zawarte zostało inne stanowisko wynikać może albo z niedostatecznej precyzji zawartych w nim myśli, albo z odczytywania fragmentu tekstu z pominięciem kontekstu.

Felieton jest bowiem specyficzną formą wypowiedzi, zaś dla niektórych Czytelników poruszane z nim zagadnienia mają znaczenie szczególne, co sprawia iż postrzegane są z pewną dozą nadwrażliwości. Kontekst kryzysu konstytucyjnego dodatkowo zabarwia, ale i zarazem komplikuje zdystansowane spojrzenie. Ryzyko nieporozumień jest w przypadku felietonu poważne. Nie zmienia to jednak tego, że kontekst konstytucyjnego kryzysu oraz wieloaspektowość i nieprzewidywalność przyszłych zdarzeń miały z perspektywy intencji leżących u podstaw felietonu fundamentalne znaczenie. Chodziło w nim o próbę zasygnalizowania, że „obrona wymiaru sprawiedliwości” wymaga nadzwyczajnej konsekwencji w przestrzeganiu wartości fundamentalnych. W efekcie odstępstw od takiego purytańskiego podejścia, bywa że kosztownego z personalnej perspektywy, może rodzić się ryzyko formułowania zarzutów relatywizmu i instrumentalnego wykorzystania dla uzasadnienia kolejnych aktów destrukcyjnych.

Niezależnie od niemożliwości wykorzystania instytucji „dublera” do sędziów SN, TSUE w postanowieniu z 19 października 2018r. wyraźnie zobowiązał Polskę m. in. do powstrzymania się od wszelkich działań zmierzających do powołania sędziów Sądu Najwyższego (SN) na stanowiska, których dotyczą zaskarżone przepisy (pkt 1 (iii)), a także do zawieszenia stosowania tych przepisów, czyli ustaw zmieniających SN i wymiar sprawiedliwości (pkt 1(i)). Pozwoliło nam to, stosując charakterystyczną dla prawa UE wykładnię opartą na zasadzie użyteczności (effet utile), postawić tezę, że TSUE „zdecydował o zatrzymaniu toczących się procedur nominacyjnych do SN” uznając, że „mniejszym złem jest czasowe ograniczenie mocy orzeczniczych SN niż naruszenie fundamentalnych zasad dotyczących wymiaru sprawiedliwości”. Osiągnięcie celów postanowienia TSUE w sytuacji stanu niejasności i zamieszania związanego z SN, w którym wyjaśnienie statusu pojedynczych sędziów – w oparciu o kolejność zwolnionych i obejmowanych miejsc i zmieniającą się ich liczbę - wymaga nad wyraz skomplikowanych badań, obejmujących nie tylko różne akty prawne o charakterze generalno-abstrakcyjnym i konkretno-indywidualnym, a także czasami (sic) dane osobowe, w tym datę urodzenia. Dodatkowo, w sytuacji ewentualnego sporu w ocenie statusu sędziów pomiędzy najwyższymi organami konstytucyjnymi: Prezydentem, SN i KRS, nie przewidziano organu krajowego władnego do jego rozstrzygnięcia. W tym stanie rzeczy wydaje się, że co najmniej możliwe, ale w naszym przekonaniu uprawnione jest podejście przyjmujące, iż postanowienie TSUE w istocie „blokuje” wszelkie nominacje w SN do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy przez Trybunał. Nie różnicując ich w żaden sposób. Odmienne podejście, wymaga dokonywania skomplikowanych i narażonych na błędy oceny jednostkowych przypadków w kontekście zakresu zabezpieczenia, co powodować może jego nieskuteczność.

Co więcej prowadzić może do manipulacji w odniesieniu do powstrzymania dalszych, wątpliwych w świetle prawa UE i prawa krajowego, powołań do SN na podstawie uchwał „nowej KRS”. Utrzymujemy, że taką interpretację wspiera fragment z postanowienia TSUE: „Dokonane przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej równoległe zwiększenie liczby sędziów tego sądu z 93 do 120, opublikowanie obwieszczenia o ponad 44 nieobsadzonych stanowiskach w Sądzie Najwyższym, w tym o stanowisku zajmowanym przez jego Pierwszą Prezes oraz powołanie przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej co najmniej 27 nowych sędziów prowadzi do daleko idącej i natychmiastowej zmiany składu Sądu Najwyższego, która może ponadto zostać pogłębiona w drodze kolejnych powołań”. Wydaje się niesporne, że docelową intencją postanowienia TSUE nie jest zapobieganie „kolejnym powołaniom” na podstawie uchwał podjętych w czasie „starej KRS”, bo przecież nie takie powołania są kwestionowane w toczącym się przed TSUE postępowaniu głównym. Gdyby Prezydent nie zwlekał, w ogóle ich nie powinno być. Tyle tylko, że są, a wykładnia istoty „środka tymczasowego” zastosowanego na czas trwania procesu, wymaga uwzględnienia szerokiego kontekstu i dynamiki politycznie inicjowanych zmian w SN. Ten środek ma przede wszystkim chronić SN jako instytucję, „zamrażając” ją do czasu rozstrzygnięcia TSUE. Przyjmujemy zarazem, że nic nie dzieje się bez racji, zatem każda decyzja, zwłaszcza gdy objawiana jest pod czasie i w konkretnym kontekście, wymaga szczególnie wnikliwej analizy odnoszonej także do możliwych skutków, jakie wynikać będą z niej na przyszłość.

Ma to szczególne znaczenie w odniesieniu do precedensowych zarządzeń prezesów Izb Cywilnej i Karnej SN wstrzymujących wyznaczanie do składów orzekających SN sędziów, których dotyczą wspomniane wyżej postanowienia NSA do czasu – jak podkreślono - rozstrzygnięcia przez NSA, SN lub TSUE wątpliwości co do zgodności ustaw zmieniających SN z prawem unijnym i prawem krajowym. Te zarządzenia, przy uwzględnieniu całego kontekstu i związanych z nimi kontrowersji, bronią się tylko przy konsekwentnej i pryncypialnej wykładni. Zarządzenia, podobnie jak postanowienie TSUE traktować należy w pewnym zakresie jako rozstrzygnięcia wyjątkowe, związane ze stanem konieczności ochrony i zabezpieczenia zasad funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości w demokratycznym państwie prawnym. Ich realizacja pociąga za sobą określone konsekwencje, w tym także koszty jednostkowe, o czym najlepiej wiedzą osoby, których stosowne rozstrzygnięcia dotyczą, jak i wydający te decyzje. W stanie ustrojowej i unijnej wyższej konieczności nie ma jednak miejsca na niebezpieczne analizy detaliczne, związane z jednostkowymi przypadkami. Wymagana jest także i to bezwzględnie konsekwentna postawa.

Fundamentalną regułą interpretacyjną prawa unijnego jest wspomniana effet utile, nakazująca pojmować treść postanowienia TSUE (pkt 1 (iii)) w kontekście wyraźnego celu postanowienia TSUE jakim jest wstrzymanie destrukcji polskiego wymiaru sprawiedliwości do czasu rozstrzygnięcia końcowego TSUE. A TSUE trafnie dostrzegł i wyeksplikował zagrożenie płynące z perspektywy „kolejnych powołań”. Nie zmieniamy zdania co do ryzyka związanego z możliwością wykorzystywania ostatnich, niewadliwych z perspektywy obowiązujących przepisów nominacji, dla podważenia co najmniej części skutków wynikających z postanowienia TSUE, zwłaszcza w sferze argumentów, które można wywieść z postanowienia z 19 października 2018r. w sprawie Komisja v. Polska (C-619/18R). Niczego nie zmienia nieco zaskakujące wskazanie komunikatu, że to postanowienie NSA, a nie TSUE jest podstawą kwestionowania statusu sędziów przedstawionych przez „nową KRS”. Jeśli bowiem SN sam twierdzi, że z powyższego postanowienia TSUE nie można wywodzić czasowego zakazu powoływania przez Prezydenta sędziów SN, to bez narażenia się na zarzut relatywizacji ocen – co staraliśmy się zasygnalizować – nie da się wykorzystać ochrony SN płynącej z postanowienia TSUE jako bariery w stosunku do nominacji sędziów przedstawionych przez „nową KRS”. Po co zatem TSUE tak ukształtował pkt 1 (iii) postanowienia? Tego w przedstawionym publicznie stanowisku nie wyjaśniono. Jednak prezentowane alternatywne wobec przedstawionego w felietonie stanowisko może skutkować znacznym osłabieniem dającej się wyprowadzić z pkt 1 (iii) postanowienia TSUE ochrony, ograniczając jej zakres do niezgodności powołania przez Prezydenta z postanowieniami NSA.

O skuteczności zabezpieczenia na podstawie prawa krajowego w stosunku do prezydenckich działań (a nie należących w odróżnieniu od prawa powoływania sędziów SN do konstytucyjnych prerogatyw Prezydenta) pisaliśmy na łamach DGP w 2015r. (https://www.gazetaprawna.pl/artykuly/908966,trybunal-konstytucyjny.html).

Wtedy wydane przez TK na podstawie KPC zabezpieczenie nie zadziałało skutecznie w odniesieniu do sędziów TK. Obawiamy się, że i teraz może nie zadziałać wstrzymanie wykonania uchwał na podstawie PoPSA w stosunku do sędziów SN. Niezależnie od możliwości prezentowania rozmaitych koncepcji wykładniczych, co naturalne w toku prawniczego dyskursu, postanowienie TSUE powinno być interpretowane w sposób wyłączający możliwość „kolejnych powołań”. W tym kontekście, SN nie powinien był pozbawić się ochrony płynącej z pkt 1 (iii) postanowienia TSUE dla uzasadnienia jakichkolwiek, nawet najsłuszniejszych, decyzji w sprawach personalnych. Chronić bowiem trzeba wymiar sprawiedliwości nie dla sędziów, lecz dla obywateli.