Firma, która wraz z gminą ma utworzyć spółkę celową zarządzającą instalacją do przetwarzania odpadów, musi zostać wybrana zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych – orzekła KIO.
Chociaż dane z ubiegłego roku wskazują na zdecydowany spadek zainteresowania prowadzeniem inwestycji w formule partnerstwa publiczno-prywatnego (PPP), to nie znaczy to, że została ona całkowicie zarzucona. Jednym z przykładów na jej zastosowanie może być budowa regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK). Są one niezbędne, by Polska mogła wypełniać coraz bardziej wyśrubowane normy odzysku i recyklingu odpadów. Jednocześnie samorządom brakuje pieniędzy na samodzielną budowę takich instalacji. Ratunkiem może być właśnie PPP.
Gwałtowny spadek postępowań o PPP / Dziennik Gazeta Prawna
Reklama
– Zlecenie zadania zagospodarowania odpadów partnerowi prywatnemu jest bardzo dobrym rozwiązaniem. Dzięki temu podmiot publiczny nie wydaje środków na inwestycję, a jedynie wykorzystuje opłatę pobieraną od mieszkańców na sfinansowanie wieloletniej usługi. Budowa RIPOK jest szczególnie istotna z uwagi na ograniczenia w składowaniu odpadów przez dyrektywy unijne i polskie prawo. Flagowym przykładem sukcesu takiej inwestycji jest Instalacja Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych w Poznaniu, która została wybudowana i działa w formule PPP – wskazuje Agnieszka Ferek, radca prawny kierujący praktyką PPP w kancelarii Baker & McKenzie Krzyżowski i Wspólnicy.
Własne procedury

Reklama
Podobną drogą postanowili pójść urzędnicy miejscy w Jaśle. Uznali jednak, że ze względu na specyfikę ich projektu do wyboru partnera prywatnego nie trzeba stosować ani przepisów ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2016 r., poz. 1920 ze zm.), ani ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.). Wystarczą własne procedury. Po pierwsze dlatego, że umowa z partnerem prywatnym nie będzie dotyczyła ani usług, ani robót budowlanych, po drugie nie będzie miała charakteru odpłatnego. Przewidziano dwa warianty utworzenia spółki celowej. Jeden, w którym partner już posiada RIPOK i wspólnie z miastem utworzy spółkę celową do zarządzania nim, i drugi, w którym najpierw za własne pieniądze wybuduje taką instalację.
Z tego powodu zrezygnowano z publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nie przestrzegano też minimalnych terminów. Firma, która zdecydowała się wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, postawiła też szereg dodatkowych zarzutów, jak choćby niejasność specyfikacji czy możliwość zmiany kryteriów oceny ofert.
Skład orzekający rozstrzygający ten spór przede wszystkim miał wątpliwości, czy opisywany projekt w ogóle można zakwalifikować jako PPP. Zgodnie bowiem z art. 7 ustawy o PPP (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1834 ze zm.) partner publiczny musi współdziałać w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności przez wniesienie wkładu własnego. Tymczasem wkład w postaci nieruchomości, na której powstanie RIPOK, ma wnieść partner prywatny, z kolei koszty funkcjonowania ma ponosić spółka celowa. Miasto miałoby wnieść do niej jakiś wkład pieniężny, niemniej nie jest to pewne i może podlegać negocjacjom.
Tylko w przetargu
Niezależnie od tego KIO przeanalizowała możliwe sposoby wyboru prywatnego kooperanta. Jednym z nich jest uproszczona procedura wynikająca z ustawy koncesyjnej. Ta jednak, zdaniem składu orzekającego, nie wchodzi w grę przy partnerstwie dotyczącym zarządzania RIPOK.
„Obowiązujące regulacje w zakresie utrzymania czystości i porządku w gminach zostały tak skonstruowane, aby zapewnić zakładom o statusie RIPOK wyłączność na zagospodarowanie głównego strumienia odpadów komunalnych. Jednocześnie, z punktu widzenia prawa konkurencji, po regionalizacji wprowadzonej w nowym systemie powstały lokalne rynki zagospodarowania odpadów. Na określonym rynku operatorzy instalacji dysponują tzw. kluczowymi urządzeniami, to znaczy najważniejszą (często jedyną) infrastrukturą do przetwarzania odpadów w danym regionie. W konsekwencji RIPOK posiadają zazwyczaj dominującą pozycję na lokalnym rynku zagospodarowania odpadów. W tej sytuacji trudno jest przyjąć, że wykonawca poniesie ryzyko ekonomiczne, o którym mowa w art. 3 ust. 3 i 4 ustawy o koncesji” – napisano w uzasadnieniu wyroku.
Przeniesienie ryzyka na partnera prywatnego jest obligatoryjne. Nie może on mieć gwarancji odzyskania poniesionych nakładów lub kosztów funkcjonowania. Tu zaś, zdaniem KIO, taką gwarancję by miał.
– W projekcie PPP polegającym na budowie i obsłudze RIPOK partner prywatny ponosi większość ryzyk związanych z jego realizacją (finansowanie, budowa, operowanie), co stanowi ogromne odciążenie dla podmiotu publicznego. Skoro to podmiot publiczny pobiera od mieszkańców opłaty za gospodarowanie odpadami, naturalne jest, że to on jest odpowiedzialny za zapłatę wynagrodzenia partnerowi prywatnemu. Natomiast ryzyko ekonomiczne jest teoretyczne, ponieważ odpady zawsze będą – komentuje Agnieszka Ferek.
Skład orzekający nie miał wątpliwości, że miejscy urzędnicy powinni zastosować przepisy ustawy o zamówieniach publicznych. Podkreślił, że zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 10 ustawy p.z.p. pod pojęciem usługi należy rozumieć wszystkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy. Umowa o wykonanie usługi polegającej na przyjmowaniu śmieci będzie zaś miała charakter odpłatny i to pomimo tego, że zamawiający nie będzie płacił partnerowi prywatnemu.
„Sam fakt, że wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia bezpośrednio od zamawiającego, nie dyskwalifikuje odpłatnego charakteru umowy. Pojęcie odpłatności umowy nie ogranicza się do świadczenia pieniężnego pochodzącego bezpośrednio od zamawiającego” – podkreślił skład orzekający, odwołując się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sprawa C-451/08).
„Świadczeniem wzajemnym zamawiającego na rzecz wykonawcy w badanym postępowaniu jest prawo do udziału w zysku spółki celowej. Udział w zysku spełnia kryterium odpłatności” – dodano w uzasadnieniu wyroku.
ORZECZNICTWO
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 241/18