Rabat w zamian za zielone światło na przetwarzanie danych osobowych to niejedyny sposób, by pozyskać klientów zgodnie z RODO. Niektóre firmy idą jeszcze dalej i całkowicie zwalniają konsumentów z opłat

Wiele firm przy zamówieniu usługi, m.in. internetu czy telewizji, proponuje klientom ulgę finansową (z reguły w wysokości kilku złotych miesięcznie) w zamian za wyrażenie zgody na komunikację marketingową poprzez np. e-mail oraz SMS. Firma UPC daje rabat 5,01 zł. Zgodę można cofnąć w dobrowolnym momencie trwania umowy, jednak trzeba się przy tym liczyć ze zwiększeniem abonamentu o wspomnianą powyżej kwotę. Bliźniaczo podobne rozwiązanie stosuje również spółka NC+, oferując telewizję satelitarną. Klienci obu firm skarżą się, że są takim postępowaniem zaskoczeni. I zgłaszają wątpliwość, czy zgoda zbierana w taki sposób może być dobrowolna, a tym samym, czy ta praktyka nie jest niezgodna z rozporządzeniem unijnym o ochronie danych osobowych (tzw. RODO), którego dzień rozpoczęcia obowiązywania nadchodzi wielkimi krokami (25 maja br.). RODO wymaga bowiem wyraźnie, aby zgoda na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych była dobrowolna i jej wycofanie nie niosło za sobą niekorzystnych konsekwencji (motyw 42 preambuły RODO).

Z takimi zarzutami nie zgadza się UPC. Michał Fura, jej rzecznik prasowy, mówi nam, że klient w trakcie zamawiania usług poprzez stronę internetową ma zapewnioną pełną swobodę (wybór) w zakresie udzielania bądź nie zgody na komunikowanie się z nim w celach marketingowych. – Jeżeli natomiast abonent wycofa zgodę, do czego ma prawo, to traci tym samym ulgę. Taka konstrukcja nie jest sprzeczna z RODO, o ile abonent ma zapewnioną swobodę wycofania udzielonej zgody – tłumaczy Fura.

Reklama

Eksperci przyznają mu rację. Piotr Grzelczak, radca prawny z wrocławskiej kancelarii GFP Legal, uważa, że firmy mają prawo aktywnie zachęcać klientów, aby udzielali zgód na przetwarzanie danych, np. poprzez promocje czy programy lojalnościowe. Wtóruje mu Wojciech Dziomdziora, radca prawny z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, ekspert Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji. – Sprawa wydaje się oczywista. Klient wyraża zgodę na przetwarzanie jego danych w określonych celach i otrzymuje z tego tytułu rabat. W momencie wycofania zgody rabat zostaje cofnięty, a usługodawca nie może tych danych osobowych już przetwarzać. Nie ma tu niekorzystnych konsekwencji, są po prostu konsekwencje – podkreśla mec. Dziomdziora.

Jak zatem należy rozumieć pojęcie „niekorzystnych konsekwencji”? Dr Marlena Sakowska-Baryła, radca prawny i partner w Sakowska-Baryła Czaplińska Kancelaria Radców Prawnych sp.p. oraz redaktor naczelna „ABI Expert”, wyjaśnia, że z takimi mielibyśmy do czynienia np. w momencie, gdy brak wyrażenia zgody na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych oznaczałby pogorszenie jakości świadczonych konsumentowi usług albo wykluczenie go z dostępu do warunków (jakościowych i cenowych) standardowej umowy.

Reklama

Niedopuszczalna, i tym samym niezgodna z RODO, byłaby też konsekwencja w postaci konieczności zwrotu przez klienta kwoty wszystkich ulg udostępnionych mu przez cały okres przed cofnięciem zgody na przetwarzanie danych. – Klient otrzymywał bowiem rabat za znoszenie reklam przesyłanych przez przedsiębiorcę. Widmo konieczności zwrotu wszystkich udzielonych zniżek mogłoby być zatem postrzegane jako groźba albo przymus i budziłoby wątpliwości również na gruncie kodeksu cywilnego – podkreśla mec. Sakowska-Baryła.

Dobrowolność zgody na gruncie RODO trzeba będzie jednak oceniać indywidualnie. Zdaniem dr Pawła Litwińskiego, adwokata w kancelarii Barta Litwiński, niedopuszczalna byłaby sytuacja, gdyby wysokość ulgi była tak wysoka, że wpływałaby na dobrowolność wyrażenia zgody. Przykładowo składka OC kosztowałaby standardowo 5 tys. zł, a w przypadku udzielenia zgody – tylko 2 tys. zł. – Wówczas zgoda nie byłaby dobrowolna, bo proces udzielania zostałby zaburzony przez możliwość uzyskania wysokiego upustu – wskazuje dr Litwiński. To jednak dość jaskrawy przykład. Mecenas Wojciech Dziomdziora mówi, że wysokość rabatu nie powinna być po prostu nadmiernie wygórowana. Jednak ocena, co oznacza „nadmiernie”, zależeć może od wielu czynników, np. wartości usługi podstawowej, rynkowej wartości danych osobowych itp.

Co na to GIODO?
● Zgoda na przetwarzanie danych osobowych, np. w celach marketingowych, w zamian za dodatkowe benefity nie musi stanowić naruszenia RODO.
● Warunkiem jest jednak, aby zgoda była wyrażona dobrowolnie, a klient był świadomy, na co dokładnie się godzi i dlaczego.
● Wycofanie zgody na przetwarzanie danych nie może wywoływać niekorzystnych konsekwencji.
Pytanie o dopuszczalność oferowania klientom korzyści w zamian za zgodę na udostępnianie przez nich danych osobowych w celach marketingowych pojawia się też w przypadku modeli biznesowych opartych o udostępnianie darmowych usług. Mowa tu chociażby o skrzynkach e-mailowych, jakie oferują np. Wirtualna Polska bądź Onet. Zasadniczo, aby móc z nich korzystać, konsument nie musi uiszczać żadnej opłaty. Przynajmniej teoretycznie. Wymogiem jest bowiem wyrażenie zgody na przetwarzanie danych w celach marketingowych. To pole do obowiązkowego zaznaczenia przy rejestracji konta, podobnie jak okienko przy zgodzie na wysyłanie informacji handlowych od podmiotów trzecich. Czy konieczność udzielenia powyższych zgód w zamian za korzystanie z serwisów nie sprawia, że mamy do czynienia z wymuszaniem zgody od klienta? Zdaniem ekspertów: co do zasady nie.
– Na tym świecie nie ma darmowych obiadów. Chcąc korzystać nieodpłatnie z poczty elektronicznej, usług hostingowych czy map, płaci się za to swoimi danymi, a raczej zgodą na ich wykorzystanie do określonych w umowie celów – mówi mec. Wojciech Dziomdziora. Podobnie uważa dr Marlena Sakowska-Baryła, radca prawny i partner w Sakowska-Baryła Czaplińska Kancelaria Radców Prawnych sp.p. Podkreśla, że klient nie może oczekiwać, iż przedsiębiorca świadczy mu usługę za darmo, bo to byłoby wbrew logice prowadzenia biznesu. Jej zdaniem unijny legislator nie miał na celu zniszczenia tego typu modeli biznesowych, lecz wzmocnienie ochrony danych osobowych.
Jak twierdzi dr Paweł Litwiński z kancelarii Barta Litwiński, w tej kwestii wypowiadał się również Holenderski Organ Ochrony Danych. Wskazał, że niektóre podmioty mogą prowadzić działalność biznesową, która zezwala im na uzależnienie świadczenia usług od zgody na przetwarzanie danych osobowych, w tym w sytuacji, w której użytkownik „płaci za dostęp” do treści poprzez uzyskiwanie dostosowanych do jego preferencji reklam. Z kolei Związek Pracodawców Branży Internetowej IAB Polska podkreślał, że RODO interpretowane wraz z rozporządzeniem o e-prywatności umożliwia, w przypadku podmiotów prywatnych, odcięcie dostępu do określonych usług osobom, które nie wyrażą zgody na przetwarzanie danych osobowych. Oznacza to, że w momencie, gdy klient cofnie taką zgodę, przedsiębiorca ma prawo przestać świadczyć mu usługę.
– Cofając zgodę, klient ponosi tego konsekwencje, które należy uznać nie za niekorzystne, ale za uzasadnione i naturalne – uważa mec. Wojciech Dziomdziora.
Zdaniem Piotra Grzelczaka, radcy prawnego z wrocławskiej kancelarii GFP Legal, ważne jest jednak, by odpowiednio informować klienta o tym, dlaczego dane osobowe są przetwarzane i czemu jest to kluczowe dla świadczenia usługi. Nie może być zatem sytuacji, kiedy firma obiecuje korzystne warunki, klient wypełnia formularz, inwestuje czas, a na końcu okazuje się, że znajduje miejsca do obowiązkowego zaznaczenia – te dotyczące zgody na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych. I nie ma żadnych informacji dlaczego – jest po prostu przymus zaznaczania pod rygorem braku możliwości kontynuowania wypełniania formularza.
Są jednak wyjątki od tej zasady. Motyw 43 RODO mówi, że aby zapewnić dobrowolność, zgoda nie powinna stanowić ważnej podstawy prawnej przetwarzania danych osobowych w sytuacji, w której istnieje wyraźny brak równowagi między osobą, której dane dotyczą, a administratorem. W szczególności gdy administrator jest organem publicznym, ale nie tylko. – Jak podkreśla europejski inspektor ochrony danych, z brakiem równowagi możemy bowiem mieć do czynienia nie tylko w sytuacji podległości czy wtedy, gdy administrator sprawuje władztwo publiczne, lecz także np. wówczas, gdy taka nierównowaga wynika z braku rozsądnej alternatywy dla danego świadczenia i tym samym wyrażenie zgody jest jedynym sposobem uzyskania dobra czy świadczenia posiadającego znaczenie dla osoby, której dane dotyczą – przytacza dr Litwiński. Jeśli jednak na rynku istnieje wielu dostawców tego samego dobra, którzy nie wymagają od klienta zgody na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych, to ma on dobrowolność wyboru usługi u innego dostawcy. – Jeżeli zatem decyduje się wyrazić zgodę podmiotowi, który tego wymaga, można przyjąć, iż podejmuje świadomą decyzję – wyjaśnia dr Marlena Sakowska-Baryła. ⒸⓅ
Stanowisko GIODO z 22 marca 2018 r.
W sytuacjach, gdy za zgodę na przetwarzanie danych osobowych, np. w celach marketingowych, dostajemy coś w zamian, nie należy się doszukiwać naruszeń prawa. Warunkiem jest jednak, aby zgoda była wyrażona dobrowolnie, a klient był świadomy, na co dokładnie się godzi oraz był poinformowany m.in. o tym, kto, w jaki sposób będą wykorzystywane jego dane osobowe, czy np. zostaną one przekazane innym podmiotom. Przy czym o ile za dopuszczalne można uznać wyrażanie zgody na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych w zamian za korzystniejszą ofertę, gdyż jest to swoistego rodzaju umowa między stronami, która może być swobodnie przez nie kształtowana, o tyle nieuprawnione byłoby uzależnianie zawarcia tej umowy od wyrażenia zgody na wykorzystywanie danych osobowych w celach marketingowych.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 RODO zgoda może zostać wycofana w dowolnym momencie. Jej wycofanie musi być równie łatwe, jak jej wyrażenie, co oznacza, że jeśli zgoda była pozyskana przy użyciu interfejsu użytkownika (na przykład za pośrednictwem strony internetowej, aplikacji, strony logowania, interfejsu urządzenia IoT lub poczty elektronicznej), jej odwołanie powinno być możliwe za pomocą tego samego interfejsu elektronicznego.
Ponadto motyw art. 42 RODO wskazuje, że wycofanie zgody na przetwarzanie danych nie może wywoływać niekorzystnych konsekwencji. Jak rozumieć to pojęcie, Grupa Robocza Art. 29 wskazuje w wytycznych dotyczących zgody na mocy rozporządzenia 2016/679 (https://giodo.gov.pl/pl/1520281/10303). Jak czytamy: „administrator danych musi udowodnić, że wycofanie zgody nie powoduje żadnych dodatkowych kosztów dla osoby, której dane dotyczą, i tym samym wyraźnie niekorzystnej sytuacji dla osób wycofujących zgodę. Innymi przykładami niekorzystnych konsekwencji są wprowadzenie w błąd, zastraszenie, przymus lub znaczące negatywne konsekwencje, jeśli osoba, której dane dotyczą, nie wyrazi zgody. Administrator powinien być w stanie udowodnić, że osoba, której dotyczą dane, mogła dokonać rzeczywistego, wolnego wyboru, czy wyrazić zgodę, i że możliwe było wycofanie zgody bez niekorzystnych konsekwencji.
Jeżeli administrator jest w stanie wykazać, że usługa obejmuje możliwość wycofania zgody bez negatywnych konsekwencji, np. bez obniżenia jakości wykonania usługi na szkodę użytkownika, może to służyć do wykazania, że zgoda była dobrowolna”.
Zatem należałoby przyjąć, że wycofanie zgody nie może powodować np. konieczności zwrócenia przyznanego, wykorzystanego już upustu, lecz może wiązać się z tym, że od tego momentu klient będzie obsługiwany na warunkach standardowych, a nie promocyjnych. Utraty udzielonego rabatu od chwili wycofania zgody nie można traktować jako negatywnej konsekwencji takiego postępowania. Tak natomiast by było, gdyby od dnia, w którym wycofano zgodę, zaczęto stosować w odniesieniu do tego klienta np. wyższą cenę za usługę niż standardowa, czyli obciążonoby go dodatkowymi kosztami.
Warto podkreślić, że przecież w przypadku udzielenia rabatu na towar czy usługę w zamian za zgodę na wykorzystanie danych osobowych, np. do celów marketingowych, administrator danych przez pewien czas również ma korzyść w postaci możliwości przetwarzania danych tej osoby w określonym celu. Dlatego tym bardziej nie powinna mieć miejsca sytuacja, w której po wycofaniu zgody takiemu klientowi naliczono by pewnego rodzaju „karę”, np. w postaci konieczności poniesienia dodatkowych kosztów.
Grupa Robocza Art. 29 wskazuje również „przymus” jako przykład niekorzystnych konsekwencji, do których nie może dochodzić w związku z cofnięciem zgody.
Wydaje się zatem, że w związku z rozpoczęciem stosowania RODO na kwestie pozyskiwania zgód trzeba będzie spojrzeć w nowym świetle. Niewątpliwie, każdy przypadek będzie należało analizować indywidualnie, z uwzględnieniem wszystkich jego okoliczności. Pomocne w tym względzie może też okazać się przyszłe orzecznictwo.
Warto zaznaczyć, iż już teraz w doktrynie (Bielak-Jomaa Edyta [red.], Lubasz Dominik [red.], „RODO. Ogólne rozporządzenie o ochronie danych. Komentarz”, Wolters Kluwer, Warszawa 2018, s. 425) wskazuje się: „Ujęty w art. 7 ust. 4 wymóg dobrowolności ocenianej poprzez kryterium niezbędności i świadczenia charakterystycznego nie wyklucza jednak stosowania przez administratora zachęt do udzielenia zgody i wprowadzenia w pewnym zakresie różnicowania sytuacji prawnej podmiotów, które udzieliły zgody na określoną aktywność administratora względem ich danych, i podmiotów, które takiej zgody nie udzieliły. Dopuszczalna byłaby konstrukcja prawna, zgodnie z którą zgoda na wykorzystanie danych w celach marketingowych, np. przystąpienia do programu lojalnościowego i korzystania z przysługujących z tego tytułu benefitów, czy zgoda na przesyłanie informacji handlowych byłaby świadczeniem wzajemnym w zamian za otrzymanie zniżki lub możliwość zapoznania się z określonymi treściami, w innym przypadku płatnymi, lub ściągnięcia e-booka. Udzielenie zgody jest w takim przypadku niczym innym, jak świadczeniem wzajemnym, zaś świadczenia umowne mają obustronnie charakter niepieniężny. Dla skuteczności takiego rozwiązania konieczne jest jednak zapewnienie adekwatnego poziomu transparentności. Otrzymana – odpowiednia również co do jakości – informacja ma spowodować, w ramach przysługującej podmiotowi danych autonomii informacyjnej, podjęcie świadomej decyzji o wyrażeniu lub niewyrażeniu zgody na przetwarzanie danych jako świadczenia wzajemnego za świadczenie administratora”.