Subskrybuj nas na Youtube
Jeśli zamawiający chce weryfikować, jakie konkretnie doświadczenie zdobyła firma realizująca wcześniej prace w ramach konsorcjum, to powinien to jednoznacznie wskazać w specyfikacji – uznała Krajowa Izba Odwoławcza.
Wyrok dotyczy przetargu na rozbudowę oczyszczalni ścieków w Pszowie. Organizująca go gmina wymagała, aby chcący w nim wystartować wykonawcy zrealizowali wcześniej podobną inwestycję o wartości minimum 5 mln zł. Konsorcjum, które złożyło najkorzystniejszą ofertę, na dowód spełnienia tego warunku wskazało inwestycję realizowaną przez jednego z członków. Problem w tym, że uczestniczył on w pracach jako jedna z trzech firm tworzących inne konsorcjum. Zdaniem przedsiębiorcy, który złożył odwołanie do KIO, nie miał więc prawa wskazać całej inwestycji jako realizowanej przez siebie. Główną część prac miał bowiem wykonać inny konsorcjant.
Prawnicy przywołali orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które ich zdaniem wskazuje na konieczność oceniania doświadczenia konsorcjanta przez pryzmat jego wkładu w realizację inwestycji, a nie poprzez sam fakt wchodzenia w skład grupy, która ją wykonywała.
KIO na podstawie analizy orzecznictwa TSUE przyznała, że warunkiem możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (wyrok TSUE z 18 lipca 2007 r., sprawa C-399/05).
„Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci umiejętności zarządzania, administrowania określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć (...). Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji” – napisała w uzasadnieniu wyroku przewodnicząca składu orzekającego Justyna Tomkowska.
Zaznaczyła jednocześnie, że różnicowanie opisu warunków udziału w stosunku do wykonawców działających samodzielnie i konsorcjów musi nastąpić już na etapie tworzenia specyfikacji przetargowej. W tym przetargu zamawiający nie przewidział takiego rozróżnienia, dlatego po otwarciu ofert nie mógłby już badać rzeczywistego udziału poszczególnych członków konsorcjum w realizacji prac. Same przepisy nie dają bowiem do tego podstaw.
„Zamawiający, badając zdolność wykonawców do realizacji zamówienia i prawidłowość złożonych ofert, porusza się w ramach ustalonych zapisów specyfikacji. Oczekiwanie po złożeniu ofert od wykonawców, innych, niewymaganych wcześniej dokumentów, ocenianych według nieznanych im reguł należy uznać za przekroczenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców” – podkreśliła przewodnicząca.
Jednocześnie zaznaczyła, że wykonawca składający odwołanie nie podważył uczestnictwa konsorcjanta w realizacji całej inwestycji.
ORZECZNICTWO
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1854/17. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia