Sytuacja, w której osoba w przeszłości pozbawiona władzy rodzicielskiej będzie na zawsze zdyskwalifikowana z możliwości zostania opiekunem zastępczym może stanowić naruszenie zasady równości wobec prawa.
Taką wątpliwość przedstawił Sąd Rejonowy w Koninie w pytaniu prawnym skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego (sygn. akt P 13/17). Powstała ona w związku ze sprawą dotyczącą ustanowienia dla dziecka rodziny zastępczej spokrewnionej. Na przeszkodzie do tego, aby dotychczasowej opiekunce małoletniego można było powierzyć pełnienie tej funkcji, stanął art. 42 ustawy z 9 czerwca 2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 697 ze zm.). Wymienia on szereg wymogów, które musi spełnić kandydat na opiekuna. Wśród nich jest m.in. brak pozbawienia – obecnie lub w przeszłości – władzy rodzicielskiej. To właśnie tego kryterium nie spełniała osoba, w sprawie której orzekał koniński sąd, ponieważ 20 lat temu była pozbawiona władzy rodzicielskiej nad swoimi dziećmi.
W związku z tym sąd postanowił zapytać TK, czy brak regulacji prawnej w przepisach ustawy o pieczy w zakresie, w jakim nie przewiduje wyjątkowo uzasadnionej możliwości powierzenia pełnienia funkcji spokrewnionej rodziny zastępczej osobie, która nie spełnia wszystkich wymagań zawartych w art. 42, ale przemawia za tym dobro dziecka, jest zgodna z konstytucją.
Sąd wskazuje, że kandydatka na rodzica dysponuje pozytywną opinią ośrodka pomocy społecznej i dotychczas sprawowany nad nią nadzór kuratora dowodzi, że właściwie opiekuje się małoletnim. Problem w tym, że wykładnia gramatyczna art. 42 eliminuje z grona kandydatów na rodzica osoby, które nie spełniają choćby jednego wskazanego w nim kryterium. Przepis ten jest bowiem zbudowany w sposób sztywny, nieprzewidujący odstępstw, co w efekcie powoduje wykluczenie osoby, która nie jest „ideałem prawnym rodziny zastępczej”, ale jest najlepszym kandydatem z punktu widzenia dobra dziecka. Zdaniem sądu przez takie brzmienie art. 42 ustawodawca nie dopełnił wynikającego z zapisów konstytucji, a także Konwencji o Prawach Dziecka wymagania, aby w sposób najlepszy i nadrzędny zabezpieczyć dobro małoletniego.
Ponadto zdaniem sądu wspomniany przepis narusza wywodzoną z art. 32 konstytucji zasadę równości obywateli wobec prawa. W jego opinii wydaje się niesłuszne i niecelowe to, że np. osoby skazane wyrokiem karnym mają możliwość rehabilitacji społecznej przez instytucję zatarcia skazania. Natomiast osoby pozbawione władzy rodzicielskiej lub wobec których została ona ograniczona, będą na zawsze zdyskwalifikowane z możliwości ustanowienia ich rodziną zastępczą, mimo znacznego upływu czasu i ustania wobec nich przesłanek sankcjonujących to działanie. Jednocześnie sąd podkreślił, że stwierdzenie niezgodności art. 42 z konstytucją będzie miało taki skutek, że małoletni będzie wychowywał się w dotychczasowej rodzinie, w której przebywa od niemowlęctwa. W przeciwnym wypadku będzie musiał zostać umieszczony w niespokrewnionej rodzinie zastępczej lub pieczy instytucjonalnej, wśród obcych mu ludzi.