Zadając swoje pytania w artykule „Patentowanie wynalazków wspomaganych komputerowo, czyli w co gra urząd”, DGP, 4.4.2017, szczególnie w trzecim pytaniu „czy Ministerstwo Rozwoju, któremu bezpośrednio podlega UP RP, jest świadome niedostosowania się ekspertów urzędu do obowiązujących przepisów legislacyjnych” dr hab. inż. J. Domżał popełnił przynajmniej trzy niezręczności.
Reklama



Po pierwsze: nie wziął pod uwagę, że prawo, w tym prawo patentowe, podobnie jak uprawiana w AGH telekomunikacja, też jest wiedzą zgłębianą przez ekspertów oraz profesorów i nie wystarczy rzucić okiem na ustawę, aby pouczać innych o co w niej chodzi w ogólności i w szczegółach.

Po drugie: nie uwzględnił, że w Polsce jeszcze nie wszystko zostało zdemolowane i eksperci UP RP mają uprawnienia do samodzielnego stosowania prawa, których ministerstwo nie ma władzy im odebrać.

Po trzecie: nie wskazał, do których obowiązujących przepisów legislacyjnych nie dostosowują się, jego zdaniem, eksperci Urzędu; trudno będzie komukolwiek odpowiedzieć na tak sformułowane pytanie.

W całym świecie na poziomie ustaw obowiązują bardzo zbliżone przepisy patentowe, które przez dziesięciolecia prawie się nie zmieniają. Natomiast bardzo kreatywnie bywają one interpretowane tak, aby uwzględniając siłę gospodarczych lobby przychylić się do potrzeb tych, którzy chcieliby uzyskać przydatny w działalności biznesowej i sankcjonowany przez państwo monopol.

Obecnie palmę pierwszeństwa w udzielaniu patentów na to, o czym prawodawcom się nie śniło, np. metodę Karmakara rozwiązywania układu równań dla potrzeb telekomunikacji, czy degustację win, dzierży Europejski Urząd Patentowy. To niekontrolowana przez nikogo i właściwie komercyjna instytucja powołana poza strukturami Unii Europejskiej. Nie jest ona skutecznie nadzorowana jak zwykle nadzorowane są instytucje administracji/użyteczności publicznej. Żaden niezależny sąd nie może bezpośrednio unieważnić jej decyzji. Państwo członkowskie uchylając w skomplikowanej procedurze tzw. walidację decyzji EUP może jedynie niedopuścić do jej wdrażania. Jeszcze parę lat temu najbardziej ekspansywny pod względem poszerzania sfery patentowalności był urząd USA, lecz sądownictwo amerykańskie, jeśli nawet w sposób decydujący nie zmieniło jego funkcjonowania, to położyło kres egzekucji całych rodzajów ekstrawagancko udzielanych patentów. M.in. takich, o jakie chodzi w naszych sporach ze zgłaszającymi, jak np. szeregowanie pakietów w sieci telekomunikacyjnej, automatycznie układany rozkład jazdy pociągów, czy programowe („komputerowe”) podejmowanie decyzji zakupów portfelowych przez fundusz inwestycyjny.

W europejskiej konwencji patentowej oraz w ustawach patentowych wielu krajów, nie tylko europejskich, wymienia się to, co nie jest uważane za wynalazki. Wymienia się „w szczególności”, czyli są to przypadki niewątpliwych „niewynalazków”, podczas gdy w rzeczywistości sfera „niepatentowalności” jest szersza. Tymczasem na kanwie tego zapisu maksymaliści patentowi głoszą wszem i wobec, że chodzi o mniej niż wyszczególnione „niewynalazki”, bo jedynie o „niewynalazki jako takie”. Według nich do zbioru wyłączeń z ochrony patentowej określonej art.52 ust.2 i 3 KPE należą np. tylko programy do maszyn cyfrowych „jako takie”, a więc te, których tak naprawdę nikt do urzędu patentowego nie zgłasza, bo są wyrażonym w języku zrozumiałym dla komputera algorytmem postępowania (kodem źródłowym). Zgodnie z tym rozumowaniem inaczej wyrażany program komputerowy, czyli program zrozumiały dla człowieka, nie jest programem „jako takim”, więc można go nazywać „wynalazkiem wspomaganym programem do maszyn cyfrowych’, a potem twierdzić, że nie podlega on wyłączeniom z ochrony patentowej.

W wyniku tego kreatywnego odczytywania przepisów EUP od lat masowo udziela patentów na to, co jest istotą rozwiązań informatycznych. W roku 2011 EUP udzielił Microsoftowi 445 patentów, a Google 133 patentów. W roku 2016 - Microsoftowi 1049, a Google 550 patentów. Microsoft i Google tylko marginesowo zajmują się sprzętem, prawie zawsze są to kreatywne „wynalazki wspomagane programem komputerowym”. Nikt nie wie dokładnie, ile ich razem udzielono, ale szacuje się, że w sumie udzielono ponad 100 tys. patentów, których być nie powinno. Potem każdy z nas odczuwa w cenie opłaty licencyjne za stosowanie tych patentów, gdy płaci za Internet, telewizję cyfrową lub telefon. Ile - nie wiadomo, ale w sumie miliardy.

Od kilku lat nasilił się spór, czy powinniśmy w Polsce wzorować się na EUP. O tym, że nie musimy i nie powinniśmy od lat wypowiadała się prof. Aurelia Nowicka z UAM. Tu cytat z broszury wydanej niedawno przez UP RP: „Trudno zgodzić się z [wyrażoną w kilku wyrokach przez NSA, w których stroną zawsze były wielkie globalne korporacje, Philips, Sony, Samsung, Ericsson] oceną, że „skoro krajowe przepisy kształtujące przesłanki zdolności patentowej odpowiadają przesłankom określonym w Konwencji o udzielaniu patentów europejskich, to należy je interpretować w taki sam sposób, . . . Po pierwsze, krajowe przepisy nie są (i nie muszą być) identyczne; jak wskazano wyżej; jedna z różnic polega na braku w ustawie polskiej odpowiednika art. 52 ust. 3 KPE. Po drugie, ustawa polska reguluje udzielanie patentów, a KPE – patentów europejskich. Ustawę stosuje Urząd Patentowy RP, a KPE jest stosowana przez EUP. Wyrażony przez NSA nakaz interpretowania przepisów krajowych „w taki sam sposób” nie ma podstawy prawnej.”

Na drugie pytanie autora, czy Polskę stać na dyskryminowanie innowacyjnych rozwiązań, należy odpowiedzieć następująco. Nie cała przedsiębiorczość polega na wysilaniu się na oryginalność. Najbardziej przedsiębiorczy garściami korzystają z doświadczeń innych. Nie wszystkie innowacje to wynalazki; istnieje wiele rodzajów innowacyjności, które nie mają nic wspólnego z własnością przemysłową, a które w niekwestionowany przez nikogo sposób poprawiają użyteczność funkcjonalną dziedzin życia, dla których są opracowywane (rozkłady jazdy, kolejkowanie priorytetowe, problem komiwojażera). Najwyższy czas, aby PARP przeczytał sobie art.28 i art. 33 ust. 3 ustawy prawo własności przemysłowej i dowiedział się, że w informatyce i telekomunikacji, gdy zaangażowani w tych dziedzinach twórcy zajmują się tworzeniem informacji, organizacją jej przesyłu czy procedowaniem z nią, a zastrzegane rozwiązanie nie jest określane w sposób jednoznaczny przez podanie cech technicznych odnoszących się do jego budowy lub składu względnie do sposobu technicznego oddziaływania na materię (art. 33 ust.3 pwp), rozwiązanie takie wg obowiązującego w Polsce prawa nie może być opatentowane i że dla tych dziedzin trzeba inaczej ustalić zasady punktacji. To nie eksperci UP RP dyskryminują selektywnie innowacyjne rozwiązania, lecz ministerstwo nauki niepotrzebnie upraszcza reguły oceny naukowców z uczelni technicznych.

Na pytanie pierwsze o wynalazki wspomagane komputerowo nawet skrótowa odpowiedź jest bardziej skomplikowana. Fałszywe jest utożsamianie pojęcia „rozwiązanie wdrażane komputerowo” z pojęciem „wynalazek wspomagany programem do maszyny cyfrowej” („rozwiązania wdrażane komputerowo czyli wynalazki wspomagane programem do maszyn cyfrowych”). Rozwiązaniem wdrażanym komputerowo jest każdy program komputerowy jak, przykładowo, aplikacja użytkowa, system operacyjny, kompilator, oprogramowanie układowe (firmware), serwer, gra wideo czyli wszystko, co jest przeznaczone do wykonania przez komputer i dzięki niemu „wdrożone”. Takie rozwiązania są po prostu „programami do maszyn cyfrowych” i są wykluczone ze zbioru wynalazków przez art.28 pkt 5 Pwp. Natomiast „wynalazkiem wspomaganym programem do maszyn cyfrowych” jest wynalazek w rozumieniu prawa patentowego spełniający wymogi art. 33 ust.3 Pwp i dawnego (właściwego) brzmienia §32 ust.1 pkt 1 Rozp. PRM, w skład którego to wynalazku wchodzi urządzenie dające się zaprogramować. Taki wynalazek, jak każdy inny, nie podlega wyłączeniu na podstawie zapisów cytowanego artykułu i podlega normalnej ocenie zdolności patentowej wynalazku (art. art.25, 26, 27) oraz patentowalności (art. 29).

Nie ma więc równości między pojęciami „rozwiązanie wdrażane komputerowo” i „wynalazek wspomagany programem do maszyny cyfrowej”. Ową „maszyną cyfrową” jest wspomniane dające się zaprogramować urządzenie wchodzące w skład „wynalazku wspomaganego programem do maszyny cyfrowej”. Dla „rozwiązania wdrażanego komputerowo” komputer jest miejscem realizacji tego rozwiązania; natomiast w przypadku „wynalazku wspomaganego programem” „komputer” (w którym zostanie umieszczony program) jest urządzeniem będącym techniczną częścią wynalazku. Umieszczony w takim komputerze program nie jest częścią wynalazku i nie podlega ochronie, zaś omawiany „wynalazek wspomagany programem” jest chroniony, lecz ochrona nie rozciąga się na „wspomagający” go program.

Oczywiście prawdziwe jest sformułowanie następujące: wynalazki wspomagane programami do maszyn cyfrowych nie podlegają wyłączeniom na podstawie art. 28 pkt 5. Jest to zrozumiałe, gdyż nie są one „programami do maszyn cyfrowych”. Natomiast nie jest prawdziwe wywodzące się z doktryny EUP sformułowanie: Wynalazkiem komputerowym podlegającym opatentowaniu, w rozumieniu ustawy pwp, jest wynalazek wspomagany komputerowo czyli rozwiązanie posiadające cechy techniczne i nietechniczne, w którym wkład, jaki wnoszą cechy nietechniczne, wynikające z oddziaływania programu do maszyn cyfrowych na sprzęt, skutkuje dalszym efektem technicznym.

Powyższe sformułowanie nie jest prawdziwe, gdyż w obowiązującej ustawie Prawo własności przemysłowej oraz w przepisach wykonawczych do ustawy nie ma przepisu tworzącego specyficzne, odrębne pojęcie wynalazku komputerowego, w którym „wkład, jaki wnoszą cechy nietechniczne skutkuje dalszym efektem technicznym”. Ponadto w obowiązujących przepisach prawa nie występuje pojęcie „dalszy efekt techniczny”, zaś cechy nietechniczne nie są cechami wynalazku. Jest natomiast wyraźnie zapisane (art.33 Pwp), że zastrzeżenia patentowe powinny określać wynalazek w sposób zwięzły i jednoznaczny poprzez podanie cech technicznych odnoszących się do jego budowy lub składu wytworu względnie do sposobu technicznego oddziaływania na materię. Pomijane jest także, że wynalazek podlegający opatentowaniu musi spełniać wymogi art. 24 w związku z art. art.25, 26, 27 oraz nie podlegać wykluczeniu z patentowania na podstawie art. 29.

Należy unikać chaosu poznawczego. Niczego dobrego nie przyniesie utrzymywanie, że w Polsce przy pomocy „sztuczek prawnych” jest legalne patentowanie programów komputerowych.

Niniejszy artykuł nie jest oficjalnym stanowiskiem UP RP, ale stanowi wypowiedź ekspertów Urzędu od wielu lat odpowiedzialnych za merytoryczną ocenę budzących kontrowersje zgłoszeń patentowych z dziedziny informatyki i telekomunikacji.

Józef Halbersztadt, ekspert Urzędu Patentowego RP / Dziennik Gazeta Prawna
Ireneusz Słomka, ekspert Urzędu Patentowego RP / Dziennik Gazeta Prawna