Subskrybuj nas na Youtube
Kto próbuje skorzystać z samooczyszczenia, powinien wykazać, że podjął realne działania, które pozwoliły wykluczyć uchybienia. Tak wynika z wyroku KIO.
/>
Od lipca 2016 r. oprócz obligatoryjnych przesłanek wykluczania z przetargów obowiązują też fakultatywne. Jeśli zamawiający przewidzi to w ogłoszeniu, ma prawo wykluczyć „wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania” (art. 24 ust. 5 pkt 4 prawa zamówień publicznych; dalej: p.z.p.).
Z innej strony zgodnie z art. 24 ust. 8 p.z.p. nawet w takiej sytuacji wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeśli przedstawi dowody na to, że zastosowane przez niego działania są wystarczające do wykazania jego rzetelności, a zwłaszcza udowodni naprawienie szkody, wyczerpująco wyjaśni stan faktyczny oraz podejmie konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe odpowiednie do zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu (tzw. samooczyszczenie).
Podstawy wykluczenia
Ciekawy przypadek związany z nową przesłanką wykluczenia rozpatrywała niedawno Krajowa Izba Odwoławcza. Wykluczenie na podstawie przesłanki z art. 24 ust. 5 p.z.p. przewidziano w przetargu na dostawę taśm przenośnikowych do kopalń. Wystartowało w nim konsorcjum, które już wcześniej realizowało podobne zlecenie dla tego samego zamawiającego. Ostatecznie ten ostatni zdecydował się odstąpić od umowy, gdy się okazało, że dostarczane taśmy nie spełniają wymagań związanych z trudnopalnością.
W trakcie realizowania dostaw poddano badaniu ich próbki. Już pierwsze przeprowadzone przez Politechnikę Wrocławską dowiodło, że taśmy zapalają się dużo łatwiej, niż powinny. Kolejne badania, przeprowadzane przez Główny Instytut Górnictwa, musiano wręcz przerwać ze względów bezpieczeństwa. Próbka się zapaliła, nastąpił gwałtowny wzrost temperatury spalin powyżej dopuszczalnej wartości.
Zamawiający reklamował taśmy. Wymienione poddał kolejnemu badaniu, które znów musiano przerwać ze względów bezpieczeństwa. W tej sytuacji spółka węglowa odstąpiła od umowy i wykluczyła konsorcjum będące dostawcą niebezpiecznych taśm z kolejnego przetargu.
Niewystarczające wyjaśnienia wykonawcy
W odwołaniu złożonym do KIO konsorcjum przekonywało, że nie zostały spełnione przesłanki wykluczenia. Umowa została bowiem zrealizowana w ponad 85 proc. Trudno więc uznać, że jej nie wykonano lub też wykonano nienależycie „w istotnym stopniu”.
Argumenty te nie przekonały jednak składu orzekającego (poszerzonego ze względu na istotę problemu). „Zdaniem Izby odwołujący błędnie utożsamia istotność nienależytego lub niewykonania umowy, o której mowa w hipotezie normy art. 24 ust. 5 pkt ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.; dalej: p.z.p.), wyłącznie z określonym stopniem wykonania tej umowy pod względem wartościowym czy rzeczowym, wbrew brzmieniu przepisu, który nie konkretyzuje takiego punktu odniesienia” – podkreślono w uzasadnieniu wyroku, w którym odwołano się wprost do art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, którego implementację stanowi art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p.
Zgodnie z unijną regulacją wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy, co doprowadziło do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.
„Zatem w grę wchodzi nie tylko odpowiednio istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do przewidzianego zawartą umową, ale również spełnianie przez wykonawcę świadczenia nieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom, które były zapisane w umowie. A także powtarzające się nagminnie takie same wady świadczenia wykonawcy, choćby nie w zakresie najistotniejszych wymagań, w tym notoryczne niedochowanie terminu wykonania zamówienia” – podkreśliła KIO.
Jej zdaniem niewykonanie umowy w zakresie przekraczającym 10 proc. należy uznać za istotny stopień niewykonania. Z kolei przed odstąpieniem od umowy przez zamawiającego była ona wykonywana nienależycie, czego dowiodły badania. Zachodziły więc dwie niezależne okoliczności pozwalające na wykluczenie konsorcjum z kolejnego przetargu.
Brak koniecznych działań
Konsorcjum próbując się wybronić, przekonywało, że zapłaciło kary umowne i przeprowadziło reorganizację w firmie, zatrudniając dodatkowych pracowników i zmieniając oznaczenia produktów. Zdaniem składu orzekającego trudno jednak uznać to za wystarczające dowody na samooczyszczenie.
„W pierwszej kolejności należy zauważyć, że warunkiem sine qua non takiej procedury jest uznanie przez przyznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie. Tymczasem konsorcjum, zarówno w toku postępowania prowadzonego przez zamawiającego, jak i przed Izbą, konsekwentnie kwestionowało, że znalazło się w sytuacji, o której mowa w hipotezie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy p.z.p. Już z tego powodu oświadczenia o podjętych działaniach dla przywrócenia rzetelności należy uznać za niewiarygodne” – podkreślono w uzasadnieniu wyroku.
Skład orzekający uznał wręcz, że przedstawione oświadczenia dowodzą prób maskowania nieprawidłowości. Świadczyć o tym miały kosmetyczne zmiany w dokumentacji technicznej sprowadzające się do zmiany parametrów. Zamiast polepszenia właściwości samych taśm producent poprzestał na nieco innym ich opisaniu.
„Zamiast ogólnikowych oświadczeń konsorcjum powinno zamawiającemu przedstawić np. wyniki badań, które potwierdzałyby, że aktualnie produkowane przez niego taśmy spełniają normy trudnopalności. W ten sposób konsorcjum mogłoby wykazać, że pomimo poprzednich uchybień procedura samooczyszczenia przyniosła wymierne rezultaty. Tymczasem nawet na rozprawie, abstrahując od faktu, że powinny one być przedstawione najpóźniej na wezwanie zamawiającego, żadnych tego typu dowodów nie przedstawiono” – czytamy w uzasadnieniu orzeczenia KIO.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 139/17
Procedura samooczyszczenia
ZWIĄZANA JEST PRZEDE WSZYSTKIM Z ROZLICZANIEM:
Skuteczne przeprowadzenie procedury samooczyszczenia (ang. self-cleaning) wymaga:
Przyznania się do przewinienia;
Naprawienia szkód powstałych w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązanie się do ich naprawienia. Możliwe jest także złożenie przez zamawiającego oświadczenia, że szkoda została w całości naprawiona. Ustawa dopuszcza również samooczyszczenie wykonawcy, który wprawdzie nie naprawił szkody, ale w sposób wiążący zobowiązał się do jej naprawienia (dowodem może być kopia zawartej z zamawiającym ugody sądowej lub w formie aktu notarialnego);
Udowodnienia, że zostały podjęte konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec podobnym naruszeniom w przyszłości.
OPINIA EKSPERTA
Procedura samooczyszczenia (ang. self-cleaning) jest postępowaniem ściśle dowodowym, na co wskazuje wprost art. 24 ust. 9 p.z.p., podkreślający, że w procedurze tej następuje ocena dowodów przez zamawiającego. Oznacza to, że w przypadku zaistnienia określonych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania (np. na podstawie nienależytego wykonania innej, wcześniejszej umowy) wykonawca ma zawsze możliwość przedstawić dowody na to, iż podjął określone środki zaradcze zmierzające do naprawienia skutków negatywnego zachowania, a podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje każdorazowo zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania. Dlatego wykonawca powinien starannie przygotować się do procedury samooczyszczenia i zadbać, aby dostarczony przez niego materiał dowodowy umożliwił zamawiającemu upewnienie się, że ma do czynienia z wykonawcą dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego. Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania muszą być zawsze interpretowane ściśle. Oznacza to, że zamawiający, który rozważa decyzję o wykluczeniu wykonawcy, w przypadku gdy ten nie przedstawił dowodów przy próbie samooczyszczenia się (np. w dokumencie JEDZ), powinien umożliwić mu to, wzywając go w trybie art. 29 ust. 3 p.z.p. (tak wskazano w wyroku KIO z 9 lutego 2017 r., sygn. akt. KIO 163/17). Wykluczając wykonawcę, zamawiający nie powinien poprzestawać jedynie na oświadczeniach wskazanych w JEDZ (patrz także postanowienie KIO z 7 marca 2017 r., sygn. akt. KIO 346/17).