Subskrybuj nas na Youtube
W przypadku przetargów najważniejsze są dobre praktyki, a to z nimi dotychczas mieliśmy problem – zgodzili się uczestnicy debaty DGP.
Gdyby praktyka zamawiających była inna, nie trzeba byłoby wprowadzać przepisów, które ich bezwzględnie wymagają.
Jakie są plusy, a jakie minusy dzisiejszego systemu zamówień publicznych?
Małgorzata Stręciwilk
/>
Dużym plusem jest bez wątpienia system odwoławczy. Oddanie sporów przetargowych do rozstrzygania kompetentnemu organowi, jakim jest Krajowa Izba Odwoławcza, okazało się dobrym rozwiązaniem. Odwołania są rozpoznawane szybko i nie blokują przetargów. Oczywiście system nie jest idealny i możliwe jest jego usprawnianie, ale samo rozwiązanie jest dobre i w mojej ocenie się sprawdza.
Jeśli chodzi o wady, to za główną uznałabym niespójność polskich przepisów. Jedna regulacja nie widzi drugiej. Kolejne nowelizacje niosące ze sobą kolejne przepisy nie dostrzegają tych już obowiązujących. Przykład z ostatniej nowelizacji – kwestia wyjaśniania dokumentów przedmiotowych i podmiotowych. Funkcjonował jeden, jednoznacznie brzmiący przepis. Niedawna nowelizacja wprowadziła kolejny, podobny. Natychmiast pojawił się problem, jaki charakter ma nowa instytucja, czy jest odrębna od dotychczasowej i czy ma służyć czemuś innemu. Stworzono nową regulację, która miała usprawniać proces udzielania zamówień, a de facto utrudniła go.
Tomasz Czajkowski
/>
Podstawową wartością naszego systemu zamówień publicznych jest to, że on w ogóle istnieje. A 22 lata temu, gdy był tworzony, wcale nie było to oczywiste. Zresztą dla niektórych nadal nie jest. Znam urzędników gminnych wciąż niemogących się pogodzić, że istnieją pewne reżimy, które nie pozwalają im wydawać pieniędzy tak, jakby chcieli.
Wciąż aktualne pozostają słowa pewnego wójta, który w 1995 r. po prezentacji pierwszych regulacji o zamówieniach publicznych podczas regionalnej konferencji samorządowców powiedział do mnie, że w Polsce ten system się nie przyjmie. Dlatego należy się cieszyć, że udało się zbudować solidne fundamenty systemu, który mimo wielu mankamentów przeszedł jednak próbę czasu.
Co do mankamentów zgodzę się z panią prezes, że największym jest słabe prawo. Jest to w znacznej mierze efekt kolejnych nowelizacji, z których zdecydowana większość stanowiła klasyczne łaty. Nawet jeśli taka łata zatyka jakąś dziurę w ustawie, to jednocześnie powoduje powstawanie kolejnych.
Ewa Stankiewicz
Za plus uznaję kierunek, w jakim obecnie zmierzają przepisy, czyli odformalizowanie procedur. Dotychczas wszyscy wykonawcy, a było to szczególnie uciążliwe dla tych małych i średnich, składali bardzo dużo dokumentów, które następnie zamawiający zobowiązani byli weryfikować. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad od lat optowała za uproszczeniem tego systemu w taki sposób, aby móc dogłębnie weryfikować jedynie ofertę wstępnie najkorzystniejszą. Teraz wreszcie przepisy na to pozwalają, co jest korzystne dla obydwu stron. Oczekiwałabym jednak jeszcze większego odformalizowania mniejszych zamówień, adresowanych do mniejszych przedsiębiorców, którzy wciąż mają problemy z przebrnięciem przez gąszcz procedur i zrozumieniem ich. Ale kierunek upraszczania procesu udzielania zamówień jest bez wątpienia słuszny.
/>
Minusy? Po pierwsze zmienność przepisów, brak stabilizacji. Po drugie niejednolitość orzecznictwa. Oczywiście każda nowelizacja poprawia prawo, lecz z uwagi na mnogość zmian w prawie staje się ono po prostu nieczytelne.
Tomasz Czajkowski
Stawiam tezę, że nowelizacja, która ma numer 52, a tyle ich się już doliczyłem, nie ma szans niczego poprawić przy tak dużej ustawie, jaką jest prawo zamówień publicznych. Ma natomiast duże szanse popsuć to, co dotychczas działało.
Marek Kowalski
Również nie będę oryginalny, bo uważam, że głównym atutem jest dzisiaj samo funkcjonowanie systemu zamówień publicznych. Dodam do tego jeszcze jeden plus z ostatniego roku, a mianowicie odbudowywanie znaczenia zamówień publicznych. Wcześniej były one mocno marginalizowane i spychane na bok. A chodzi przecież o przepisy, które decydują o wydatkowaniu miliardów. Niestety plus ten jednocześnie wiąże się z pewnym minusem, gdyż zwiększone zainteresowanie przepisami o zamówieniach doprowadziło do dwutorowości w legislacji. Z jednej strony jest UZP, z drugiej Ministerstwo Rozwoju. W tej chwili nie wiadomo nawet, gdzie ma być tworzona nowa ustawa.
/>
Podstawową bolączką naszego systemu zamówień publicznych jest jednak praktyka. Z jednej strony, co już było wcześniej mówione, jest niespójne prawo, które trudno stosować. Z drugiej urzędnicy, którym nie zawsze chce się go uczyć i dobrze stosować. Również boleję nad przeregulowaniem, ale mam wrażenie, że często jest ono konieczne. Bez przepisów nakazujących wymaganie umów o pracę urzędnicy nie wpisywali takich wymagań do specyfikacji, choć przecież mogli. Podobna sytuacja była z pozacenowymi kryteriami ofert. Gdyby praktyka zamawiających była inna, nie trzeba byłoby wprowadzać przepisów, które ich bezwzględnie wymagają.
Tomasz Czajkowski
Mam jednak wrażenie, że po drodze zgubiliśmy podstawowe cele zamówień publicznych. Przepisy regulujące ich udzielanie nie są dobrym miejscem do realizacji różnego rodzaju polityk czy to socjalnych, czy gospodarczych, czy nawet ekologicznych, choć oczywiście mogą, a nawet powinny je wspierać. Zgadzając się, że problem zatrudnienia na umowy o pracę trzeba w Polsce rozwiązać, uważam, że prawo zamówień publicznych nie jest do tego dobrym instrumentem. Przy czym nasz ustawodawca jest tu akurat tylko częściowo winny, gdyż wiele przyjętych w tym zakresie rozwiązań wynika z unijnych dyrektyw.
Małgorzata Stręciwilk
Przepisami nie rozwiążemy wszystkich bolączek, a zgadzam się z tym, że coraz częściej ulegamy pokusie, aby zapisać w nich wszystko. Najważniejsze ostatecznie są dobre praktyki, a z nimi dotychczas mieliśmy problem. Same regulacje nie wystarczą, co pokazały dobitnie zmiany dotyczące kryteriów oceny ofert. W 2014 r. znowelizowano przepisy w tym zakresie po raz pierwszy, ale szybko okazało się, że zamawiający zwyczajnie ich nie stosują. W 2016 r. nastąpiła kolejna nowelizacja, która narzuciła proporcje dotyczące kryteriów. Ostatecznie jednak to od praktyki zależy, jak ten przepis jest stosowany.
Wojciech Hartung
Wielokrotnie w tej rozmowie była mowa o systemie zamówień publicznych, a moim zdaniem system taki w rzeczywistości nie istnieje. Mamy ustawę, ale nie mamy systemu, nad czym bardzo zresztą boleję. System powinien objąć wiele różnych dziedzin: koncesje, partnerstwo publiczno-prywatne, politykę komunalną i wszystkie inne, które się z zamówieniami publicznymi wiążą. Dzisiaj nie ma żadnej spójności między tymi przepisami. Przykład pierwszy z brzegu – zamówienia in-house. Nie zostały one uregulowane systemowo, czego efekty możemy dzisiaj obserwować. Okazuje się, że zamówień tych nadal można udzielać na podstawie ustaw samorządowych. Mamy więc in-house i tu, i tam, a ostatecznie nikt nie wie, jak go stosować.
/>
Mam wrażenie, że za mało poświęcamy czasu na rzeczy fundamentalne, choćby to, czym są zamówienia publiczne. Przyjmujemy, że GDDKiA udziela zamówień na drogi, PKP PLK na budowę linii kolejowych i to właśnie są zamówienia. Oczywiście tak, ale gdy się zagłębić w szczegóły, to nagle się okazuje, że tak naprawdę nie wiemy dokładnie, czym jest zamówienie publiczne. Spójrzmy choćby na kwestie leasingu zwrotnego nieruchomości. Od lat są wątpliwości, czy jest to zamówienie, czy nie. Wątpliwości wciąż nierozstrzygnięte.
Czy jest szansa na pogodzenie interesów zamawiających i wykonawców?
Małgorzata Stręciwilk
Podzielę się sygnałami, jakie otrzymałam z sześciu debat przeprowadzonych przez UZP z różnymi środowiskami. Wszyscy zwracali uwagę na to, że w tej chwili silniejsza jest pozycja zamawiającego, a słabsza wykonawcy. Pojawiły się głosy, aby ustawowo uregulować kwestie klauzul abuzywnych. Z drugiej jednak strony słychać też było wątpliwości, że ustawowe uregulowanie takich klauzul usztywni prawo i nie pozwoli ono na dostosowywanie umów do potrzeb rynku. Więc może do prawa nie wpisywać sztywnych klauzul, tylko wskazywać je jako dobre praktyki? Na pewno jeśli zamawiający przesadzi z warunkami umownymi, to skutki tego odczuwają nie tylko wykonawcy, lecz także on sam. Mieliśmy niemało przykładów na to, że przerzucenie zbyt wielu ryzyk na wykonawcę kończyło się źle na etapie realizacji inwestycji. Zdarzały się upadłości, zdarzało wypowiadanie umów. Zbyt wyśrubowane warunki oznaczają również mniejszą konkurencję, część firm po skalkulowaniu ryzyka po prostu nie wystartuje w przetargu.
Spotkałam się też z głosem, że nic nie trzeba zmieniać. Mamy bowiem nową zasadę w zamówieniach publicznych – zasadę proporcjonalności. Jeśli więc wykonawca widzi, że zbyt duże ryzyko zamawiający zamierza przerzucić na jego stronę, to może przed KIO domagać się zmiany warunków.
Tomasz Czajkowski
Pełna równowaga między stronami umowy o zamówienie publiczne nigdy nie będzie możliwa. Cynicznie mówiąc – kto ma kasę, ten ma przewagę. Pełna symetria nie jest więc osiągalna, musimy natomiast robić wszystko, aby stosunek między zamawiającym i wykonawcą był możliwie najbardziej zrównoważony. W mojej ocenie dzisiejsze przepisy tego nie gwarantują. Przy czym nie jest to kwestia samych regulacji. Pewne postawy zamawiających zostały ukształtowane przez instytucje kontrolujące. Skąd wziął się prymat najniższej ceny? Właśnie stąd, że zamawiający, który nie wybrał najtańszej oferty, natychmiast znajdował się na celowniku kontrolera, który nierzadko – zdaniem niektórych zamawiających samorządowych – pisał w tej sprawie notatkę do CBA.
Marek Kowalski
To prawda, że kto ma kasę, ten ma władzę, tyle że tu jest sytuacja szczególna – zamawiającym jest państwo. A jeśli państwo ma przewagę nad obywatelem, w tym przypadku przedsiębiorcą, to sytuacja jest niezdrowa. Państwo oczywiście musi kupować w dobrej cenie, ale powinno też pamiętać o tych, którzy przynoszą kasę do państwa, czyli o wykonawcach. Bo przecież państwo, w znacznej mierze, finansuje się z podatków wykonawców.
Zgadzam się z tym, że przepisy wszystkiego nie zmienią i dużo lepsza jest dobra praktyka. Dlatego uważam, że najlepszym rozwiązaniem jest propagowanie standardów w zamówieniach publicznych. Podam przykład z rynku komercyjnego. Dwie sieci handlowe: Ikea i Castorama, poradziły sobie doskonale z problemem umów o pracę, z kryterium najniższej ceny czy marż. Wprowadziły bowiem pewne standardy etyczne, których nie wymaga od nich prawo. Podobnych standardów życzyłbym sobie u zamawiających z sektora publicznego.
Wojciech Hartung
Zamawiający bez wątpienia jest gospodarzem postępowania i dlatego ma głos decydujący. Warto jednak, aby się zastanowił, czy stawiane przez niego wymagania w ostatecznym rozrachunku nie odbiją się negatywnie na nim samym. Przerzucanie zbyt wielu ryzyk na wykonawców prowadzi do tego, że albo w ogóle nie są zainteresowani złożeniem ofert, albo też pojawią się problemy przy realizacji zamówienia. Efekty nieracjonalnych wymagań są zresztą widoczne gołym okiem. Z jednej strony mamy kłopoty rodzimych wykonawców i podwykonawców, z drugiej część doświadczonych firm zagranicznych wycofuje się z Polski, ze szkodą dla naszego rynku. Dla nich warunki stawiane w naszych przetargach są po prostu nie do zaakceptowania. Spółka matka zwyczajnie nie zgodzi się na tak duże ryzyko.
Chciałbym poznać rzetelne dane na temat tego, jak warunki przetargowe przekładają się na ostateczny efekt. Czy rzeczywiście ich śrubowanie zabezpiecza interes zamawiających? Czy są dotrzymywane terminy, czy nie rośnie cena. Mam wrażenie, że niekoniecznie.
Ewa Stankiewicz
Nie mam wątpliwości, że zamawiający muszą współpracować z wykonawcami. I tak też jako GDDKiA czynimy, czego dowodem są nowe wspólnie wypracowane z branżą drogownictwa warunki udzielania zamówień. Warto jednak zauważyć, że pewne zachowania zamawiających nie wynikają ze złej woli, lecz są konsekwencją wspomnianej już oceny organów kontrolujących. Przykład? Choćby przepisy dotyczące podwykonawstwa. Wielokrotnie wskazywano nam, że postanowienia umowy nie zabezpieczały interesów podwykonawców. Zmieniano więc przepisy i co się okazało? To sama branża budowlana uznaje je dzisiaj za zbyt daleko idące i ograniczające swobodę kształtowania umów.
Opinie organów kontrolnych odgrywają dużą rolę w poczynaniach zamawiającego. Nawet jeśli chce on w miarę równoważyć ryzyka, to podczas kontroli zachowanie takie może być poczytane jako nienależyta dbałość o interesy Skarbu Państwa. Trudno się dziwić zamawiającym, że postępują zachowawczo, chcąc uniknąć zastrzeżeń. Niezbędna jest zatem współpraca wszystkich instytucji uczestniczących w procesie udzielania zamówień publicznych, zamawiających, wykonawców oraz instytucji kontrolnych.
Małgorzata Stręciwilk
Temat kontroli pojawiał się podczas większości konsultacji, jakie prowadzi UZP. Rzeczywiście organów kontrolnych, które interesują się zamówieniami publicznymi, jest wiele, łącznie z urzędami kontroli skarbowej. Niestety wyniki tych różnych kontroli nie zawsze są ze sobą zbieżne, a to rzeczywiście wywołuje chaos. Stąd też większość naszych rozmówców proponowała, aby prezes UZP mógł wydawać interpretacje wiążące organy kontroli w sytuacji sporu.
Zorganizowaliśmy również debatę z przedstawicielami samych organów kontrolnych. Podczas niej z kolei nie padały propozycje uregulowań prawnych, tylko wymiany informacji i poglądów między instytucjami kontrolnymi.
Jak usprawnić rozstrzyganie sporów przetargowych?
Tomasz Czajkowski
Podstawowym elementem systemu środków ochrony prawnej musi pozostać Krajowa Izba Odwoławcza jako instytucja, która po prostu się sprawdziła. Na szczęście już nie słyszy się pomysłów o przekazanie kompetencji izby w ręce sądów, co musiałoby zakończyć się spektakularną klęską.
KIO musi być instytucją niezależną. Popieram postulaty jej pełnego administracyjnego oddzielenia od UZP, choć wymagałoby to zastanowienia się, gdzie powinna zostać usytuowana, tak aby nie pojawił się zarzut niekonstytucyjności. Przyznaję przy tym, że rozwiązania instytucjonalne, choć ogromnie ważne, w istocie rzeczy mają znaczenie wtórne – najważniejsze jest, by niezależność i niezawisłość KIO były realizowane w praktyce.
Małgorzata Stręciwilk
Znów powrócę do konsultacji prowadzonych przez UZP. Choć postulat oderwania administracyjnego KIO od UZP jest mi oczywiście znany, to podczas tych konsultacji nie był podnoszony. Bez wątpienia należy jednak rozpocząć dyskusje nad statusem KIO, pamiętając o wspomnianej przed chwilą konstytucyjności. Trzeba więc zastanowić się, gdzie – jeśli nie przy UZP – mogłaby być umiejscowiona ta instytucja w systemie organów państwa.
Tomasz Czajkowski
Odwołań mogłoby być mniej, gdyby przywrócono protesty, czego jestem gorącym zwolennikiem. Nie widzę sensu, by KIO zajmowała się sprawami, które później i tak są umarzane, bo zamawiający uwzględnia wszystkie zarzuty. Gdyby miał możliwość przemyślenia swej decyzji i wycofania się z niej przed wszczęciem postępowania odwoławczego, nie byłoby potrzeby angażowania KIO w rozstrzyganie sporu.
Ewa Stankiewicz
Nie mogę się z tym zgodzić. Tak naprawdę funkcję protestów spełniają dzisiaj pytania zadawane przez wykonawców do specyfikacji. Czytając je, dostrzegamy, które z nich zmierzają do wyjaśnienia wątpliwości, a które są czymś w rodzaju quasi-odwołań, sugerujących nam zmianę pewnych zapisów. Jeśli propozycje zmian są słuszne, to oczywiście je modyfikujemy. Protesty nic więc by nie zmieniły, a jedynie wydłużyły postępowanie.
Wojciech Hartung
Główną słabością dzisiejszego systemu środków ochrony prawnej jest brak zachowania jednolitości orzekania. Zachowaniu takiej jednolitości nie sprzyja z pewnością druga instancja. To zaprzeczenie większości modeli orzekania. Zazwyczaj mamy bowiem do czynienia z piramidą – najwięcej sądów jest w pierwszej instancji, mniej w drugiej, aż w końcu kasacje rozpatruje jeden Sąd Najwyższy. Tymczasem my mamy w pierwszej instancji jeden quasi-sąd, jakim jest KIO, a w drugiej instancji system się rozprasza na wszystkie sądy okręgowe. Skarga kasacyjna jest przy tym przewidziana wyłącznie dla prezesa UZP.
Małgorzata Stręciwilk
Zgadzam się, że dużo lepszym rozwiązaniem byłoby oddanie spraw dotyczących zamówień publicznych w ręce jednego, ewentualnie kilku sądów. Jest szansa na to, że takie zmiany zostaną wprowadzone. Jestem po pierwszych rozmowach z Ministerstwem Sprawiedliwości, które również dostrzega ich celowość i widzi możliwość ich uwzględnienia w ramach przeprowadzanej reformy sądownictwa. Niewykluczone, że powstanie jeden sąd specjalizujący się w zamówieniach publicznych albo też skargi będą trafiać do kilku, góra czterech wyznaczonych sądów okręgowych.