To efekt nałożenia na zamawiających obowiązku publikacji specyfikacji już w momencie ogłaszania przetargu – przypuszczają eksperci.
Przetarg ograniczony zawsze był trybem dużo rzadziej stosowanym od nieograniczonego. Jednak po ostatniej nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) jeszcze bardziej stracił na atrakcyjności. Chociaż nie ma jeszcze danych za okres po 28 lipca br., kiedy to weszły w życie zmienione przepisy, uczestnicy rynku obserwują mniejszą niż wcześniej liczbę ogłoszeń o zamówieniach udzielanych w trybie przetargu ograniczonego.
– Wcześniej był stosowany przede wszystkim przy dużych inwestycjach infrastrukturalnych. Teraz, analizując ogłoszenia na te projekty, gołym okiem widać, że zamawiający sięgają po niego dużo rzadziej – mówi Artur Wawryło, ekspert z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.
Tryb ten charakteryzuje się dwuetapowością. Najpierw wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Po ich weryfikacji zamawiający zaprasza określoną w ogłoszeniu liczbę wykonawców (nie mniej niż pięciu, nie więcej niż 20) do składania ofert. Przed 28 lipca tylko tym zaproszonym przekazywał specyfikację istotnych warunków zamówienia. Teraz to się zmieniło i specyfikacja musi być dostępna na stronie internetowej od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Właśnie ta zmiana, zdaniem praktyków, może zniechęcać do sięgania po tryb dwuetapowy. Wcześniej zamawiający często ogłaszali przetarg ograniczony, nie mając jeszcze gotowej specyfikacji i wszystkich dokumentów.
– Zmiana, która weszła w życie w drugiej połowie tego roku, była celowym zabiegiem ustawodawcy, w mojej ocenie jak najbardziej uzasadnionym. Czy odpowiedzialny zamawiający powinien wszczynać postępowanie, skoro nie skończył jeszcze prac nad całą dokumentacją? Według mnie nie powinien, szczególnie jeśli nie informuje potencjalnych wykonawców o przewidywanych terminach dalszych działań – twierdzi Wojciech Hartung, ekspert z kancelarii DZP.
Jego zdaniem takie praktyki można było zaobserwować w przeszłości w niektórych przetargach ograniczonych, które ewidentnie nie były przygotowane. Etap prekwalifikacji był przeciągany po to, by zamawiający mogli dopiąć specyfikację. Było to niekorzystne dla wykonawców startujących w tych przetargach i miało mało wspólnego z przejrzystością rozumianą również jako przewidywalność działań zamawiającego.
Mniej czasu
O ile w zwykłych przetargach udostępnianie specyfikacji w momencie publikacji ogłoszenia nie powinno powodować większych problemów, o tyle w tych dofinansowanych ze środków unijnych już może. Tu bowiem często trwa wyścig z czasem, dlatego część z nich jest ogłaszana, zanim zapadnie decyzja o przyznaniu dofinansowania. Co więcej, od wielu lat przepisy zachęcają do tego. Już w ogłoszeniu zamawiający może przewidzieć możliwość unieważnienia przetargu, jeśli nie otrzyma funduszy europejskich (art. 93 ust. 1a ustawy p.z.p.).
Z tego też powodu zamawiający dość chętnie sięgali po tryb przetargu ograniczonego przy inwestycjach, które miały być finansowane ze środków unijnych. Przetarg był ogłaszany, warunki udziału w nim były już znane, ale dopiero po zaakceptowaniu wniosku o dofinansowanie kończono definitywnie specyfikację i przekazywano ją wykonawcom zaproszonym do składania ofert. Teraz taka kolejność nie wchodzi już w grę. Specyfikacja musi być dostępna od samego początku przetargu ograniczonego.
– Dla zamawiającego podstawowym atutem tego trybu powinna być możliwość wyselekcjonowania wąskiej grupy przedsiębiorców, którzy są w stanie jak najlepiej zrealizować zamówienie. Jeśli sam do końca nie wie, co chce zamówić, powinien skorzystać z innych trybów, takich jak dialog konkurencyjny czy negocjacje z ogłoszeniem. To one pozwalają mu na doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia – tłumaczy Wojciech Hartung.
Więcej odwołań
Zmiana przepisów dotyczących publikacji specyfikacji sprawi także, że większe grono przedsiębiorców może je teraz kwestionować przed Krajową Izbą Odwoławczą. Dotychczas uprawnienie to przysługiwało jedynie tym, którzy zostali zaproszeni do składania ofert w przetargu ograniczonym (najczęściej pięciu firmom). Teraz specyfikację będzie mógł próbować podważyć każdy przedsiębiorca zainteresowany wzięciem udziału w przetargu.
Co prawda widać tu pewną niekonsekwencję ustawodawcy, który w przepisach dotyczących terminów na składania odwołań nie uwzględnił obowiązkowej publikacji specyfikacji także w przetargu ograniczonym, niemniej prawnicy nie mają wątpliwości, że termin ten zacznie biec od momentu upublicznienia jej w internecie.
– Po prostu należy zastosować ogólny przepis z art. 182 ust. 3 ustawy p.z.p., który mówi o liczeniu terminu na wniesienie odwołania od dnia, w którym powzięto lub można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia. Art. 182 ust. 2 ustawy nadal znajdzie zastosowanie jedynie do specyfikacji publikowanych w przetargu nieograniczonym – uważa Artur Wawryło.
Eksperci zaznaczają, że może też być jeszcze jeden powód, dla którego zamawiający rzadziej sięgają po przetarg ograniczony – wprowadzenie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Na etapie przetargu zastępuje on dokumenty składane na potwierdzenie spełniania warunków. Dzięki temu zamawiający mają mniej pracy i nie muszą badać dokumentów składanych przez wszystkich przedsiębiorców.
– Tylko w przetargu nieograniczonym mogą oni jednak w pełni skorzystać z dobrodziejstw, jakie niesie ze sobą ten instrument, i badać dokumenty wyłącznie tego wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę – zauważa Wojciech Hartung.
W przetargu ograniczonym, gdzie pierwszym etapem jest prekwalifikacja, dokumenty i tak muszą być składane przez wszystkie firmy zainteresowane wzięciem udziału w postępowaniu.