Wynik przetargu na realizację zamówienia publicznego może być zaskarżony także wówczas, gdy wybrana oferta była wprawdzie najkorzystniejsza z punktu widzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale została złożona z naruszeniem przepisów prawa lub wykonawca powinien być wcześniej wykluczony z przetargu. Tak uznał Sąd Najwyższy.
Sprawa dotyczyła przetargu, jaki zorganizowała gmina miasta Gdańsk, na – jak to określono w zamówieniu – „przywrócenie wartości dawnemu zespołowi sierocińca z adaptacją do nowych funkcji kultury i turystyki – Dom Daniela Chodowieckiego i Güntera Grassa przy ul. Sierocej”. Przetarg był zorganizowany zgodnie z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1579 ze zm.; dalej: p.z.p.). Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę Pracowni D.
Tej decyzji sprzeciwiła się jednak Agata J., prowadząca firmę A i skierowała odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Argumentowała, że oferta Pracowni D. w ogóle nie powinna być brana pod uwagę z powodu na rażąco niskiej cen, która wskazywała na znaczące niedoszacowanie kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in. badań archeologicznych. Odwołująca przedłożyła KIO własne szacunki i wyliczenia i porównała je ze zwycięską ofertą.
Skarga Agaty J. została jednak przez KIO odrzucona. Izba argumentowała, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 p.z.p. skarga podlega odrzuceniu, jeżeli odwołanie dotyczy innych czynności niż wskazane w art. 180 ust. 2 p.z.p. Odwołujący się może więc skarżyć jedynie: wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; określenie warunków udziału w postępowaniu; wykluczenie odwołującego z postępowania; odrzucenie oferty odwołującego; opis przedmiotu zamówienia; wybór najkorzystniejszej oferty. Przy tym ograniczenia w odwołaniach dotyczą przetargów, w których wartość zamówienia jest na tyle niska, że nie podlegają zgłoszeniu do właściwego urzędu publikacyjnego Unii Europejskiej (tzw. przetargi podprogowe).
Zdaniem Izby odwołanie dotyczyło w tym wypadku nie wyboru najkorzystniejszej oferty, ale kwestii dokładnie odwrotnej: zaniechania przez organizatora przetargu odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, pomimo że wykonawca nie wykazał braku rażącego zaniżenia ceny. Tym samym odwołanie dotyczyło innej kwestii, niż wymienione w art. 180 ust. 2 p.z.p., a więc przekraczało przepis ustawowy.
Orzeczenie KIO zostało potwierdzone przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, który oddalił skargę. Od tego wyroku została jednak przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych złożona skarga kasacyjna, a Sąd Najwyższy ją uwzględnił i nakazał ponowne rozpoznanie sprawy.
Uzasadniając wyrok, SN wskazał, że wcześniej funkcjonowała w orzecznictwie rozbieżna wykładnia zakresu zaskarżenia wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach zamówień publicznych. Dziś jednak – po wydaniu przez SN w listopadzie ub.r. dwóch uchwał (sygn. III CZP 58/17 i III CZP 56/17) – należy przyjąć, że zaskarżenie takie może obejmować już wszelkie zachowania zamawiającego podejmowane na etapie badania i oceny ofert, a prowadzące do wadliwego i niezgodnego z prawem wyboru najkorzystniejszej oferty, która powinna na wcześniejszym etapie przetargu zostać odrzucona, gdyż nie spełniała warunków ustawowych, albo oferent powinien być – zgodnie z przepisami p.z.p. – wykluczony na wcześniejszym etapie przetargu.
SN podkreślił, że wybór oferenta jest zwieńczeniem procesu badania ofert z punktu widzenia spełniania warunków zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ale też z punktu widzenia ich zgodności z prawem.
– Przyjęcie wąskiego zakresu zaskarżania, ograniczonego tylko do stwierdzenia, iż oferta nie jest najkorzystniejsza z punktu widzenia SIWZ, jest nieprawidłowe. Prowadziłoby to do sytuacji, w których udzielenie zamówienia nastąpiłoby dla wykonawcy, który przedstawił wprawdzie najkorzystniejszą ofertę z punktu widzenia kryteriów SIWZ (np. ofertę o najniższej cenie), ale była to oferta wadliwa z punktu widzenia przepisów prawa, gdyż oferent mógł być na podstawie przepisów p.z.p. wykluczony na wcześniejszym etapie przetargu. Azamówienie publiczne powinno być udzielone tylko zgodnie z prawem – powiedziała sędzia Agnieszka Piotrowska.
ORZECZNICTWO
Wyrok Sądu Najwyższego z 23 maja 2018 r. sygn. IV CSK 448/17.
