Krajowa Izba Odwoławcza zaczęła rozpoznawać odwołania zmierzające do unieważnienia przetargu. To przełom.
Przez wiele lat skargi, w których przedsiębiorca domagał się unieważnienia przetargu (np. z powodu nieusuwalnej wady), były odrzucane przez KIO. Wynikało to z interpretacji art. 179 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zgodnie z którym środki ochrony prawnej przysługują jedynie wykonawcy, który „ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia”. Powszechnie uważano, że interes musi dotyczyć danego postępowania, czyli tego przetargu, w którym składano odwołanie. Domagając się jego unieważnienia, przedsiębiorca działałby więc wbrew swojemu własnemu interesowi, gdyż nie mógłby zawrzeć kontraktu. A ewentualny, kolejny przetarg to rzecz niepewna, której nie można brać pod uwagę.
Wykładnia ta sprawiała, że firmy domagające się unieważnienia nie mogły liczyć na rozpoznanie odwołania. W lutym 2016 r. jeden ze składów orzekających KIO nabrał wątpliwości i zadał pytanie prejudycjalne Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Choć wyrok w tej sprawie nie został jeszcze wydany, to 5 kwietnia 2016 r. TSUE orzekł w innej, w której pojawił się ten sam problem (sprawa C-689/13). I doszedł do wniosku, że nawet gdyby przetarg miał zostać unieważniony, to i tak wykonawcy mogą mieć w tym swój interes. Prawdopodobnie zostanie bowiem ogłoszone kolejne postępowanie, w którym będą mogli złożyć swe oferty.
Wykładnia ta zaczęła znajdywać odzwierciedlenie w najnowszym orzecznictwie KIO. Choćby w sprawie, w której zamawiający odrzucił wszystkie oferty, a następnie unieważnił przetarg. Jedna z firm złożyła odwołanie, w którym kwestionowała odrzucenie swej oferty i jednocześnie unieważnienie postępowania. Druga przystąpiła do postępowania odwoławczego, broniąc decyzji o unieważnieniu przetargu.
KIO uznała, że przystępujący do sporu wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia, mimo że popiera decyzję o unieważnieniu przetargu. Skład orzekający odwołał się wprost do orzeczenia TSUE.
„Skoro wykonawca jest uprawniony do wniesienie odwołania, nawet jeśli jego skutkiem byłoby unieważnienie postępowania, to tym bardziej nie można odmówić prawa do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy, który popiera decyzję o unieważnieniu postępowania z powodu braku ważnych ofert, mając nadzieję na uzyskanie zamówienia w kolejnym postępowaniu.
System środków ochrony prawnej stanowi realizację postulatów dyrektywy odwoławczej i podstawowe pojęcia warunkujące dostęp wykonawców do systemu środków ochrony prawnej powinny być interpretowane z uwzględnieniem wykładni proeuropejskiej” – napisano w uzasadnieniu wyroku z 22 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2099/16).
Prounijna wykładnia została też przywołana we wcześniejszym wyroku z 5 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1556/16). Dotyczył on przetargu, który początkowo również został unieważniony, po odrzuceniu wszystkich ofert. Później jednak zamawiający powtórzył ocenę ofert i jedną z nich wybrał. Konkurencyjna firma podniosła w swym odwołaniu kilka zarzutów, ale jeden z nich dotyczył powtórnej oceny ofert. Kwestionując prawo do jej przeprowadzenia, przedsiębiorca de facto bronił decyzji o unieważnieniu przetargu.
KIO uznała to za dopuszczalne. „To, że odwołujący może nie mieć w dacie wniesienia odwołania interesu w uzyskaniu danego zamówienia w ramach określonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (...) nie oznacza, że nie ma on interesu w zawarciu umowy w ramach nowego postępowania i dążenia do eliminacji zaistniałej wady” – napisano w uzasadnieniu wyroku nakazującego unieważnienie przetargu.