Kiedy natykam się na absurdalne, czasem wręcz ewidentnie niezgodne ze sobą przepisy, to od prawników zwykle słyszę: no, ale przecież ustawodawca jest racjonalny. Coraz mniej jednak takie tłumaczenie mnie przekonuje.

Musimy najpierw zrozumieć, na czym polega owo założenie, że ustawodawca jest racjonalny. Jest masę różnych sprzeczności we wszelkiego typu przepisach – takiej sytuacji nie da się uniknąć, bo nie ma możliwości, by w tak złożonym systemie, w jakim produkowane są normy prawne, nie pojawiały się między nimi niezgodności. Zwłaszcza biorąc pod uwagę ogromną liczbę powstających regulacji. Prawnicy od zawsze radzili sobie z problemem sprzeczności w prosty sposób: przyjmowali fikcję, że ustawodawca jest racjonalny. Oczywiście dobrze wiemy, że nie jest. Tak na dobrą sprawę to dziś nawet nie wiemy, kto w ogóle jest tym prawodawcą, bo wciąż toczą się na ten temat spory teoretyczne i filozoficzne. Bo prawo jest tworzone nie tylko w parlamencie czy urzędach, lecz także w rozmaitych organizacjach międzynarodowych, wielkich korporacjach, a nawet w sądach. Wszędzie tam powstają – w mniej lub bardziej bezpośredni sposób – reguły postępowania, które wpływają na życie Kowalskiego. Fikcja racjonalnego prawodawcy jest nam zatem potrzebna, gdyż w przeciwnym razie stosowanie prawa stałoby się niemożliwe, a sądy nie byłyby w stanie orzekać. Gdyby miały przed sobą dwie sprzeczne normy na tym samym poziomie i musiałyby rozstrzygnąć, która z nich ma pierwszeństwo, brakowałoby kryterium pozwalającego podjąć tę decyzję. W związku z tym przyjmujemy po prostu, że ustawodawca jest racjonalny i staramy się ze zbioru sprzecznych danych wydobyć pewną spójną całość opartą na tym założeniu.

Czy ta fikcja nie daje jednak sędziom za dużej władzy? Bo zyskują monopol na decydowanie, co jest racjonalne, a co nie.

Oni niezależnie od tego już mają bardzo dużą władzę. My z kolei żyjemy w innej fikcji – że jej nie mają. Zresztą w odniesieniu do tego rodzaju przekonań mówi się o pewnym zestawie mitów prawniczych. To choćby ten mit o racjonalnym prawodawcy, mit o wyraźnym rozdziale władzy sądowniczej od wykonawczej czy też mit, że sędziowie są tylko „ustami ustawy”, że jedynie stosują prawo, lecz go nie tworzą.

A w rzeczywistości tworzą?

Oczywiście. Każdy, kto zajmuje się praktyką prawniczą, wie, że orzeczenia Sądu Najwyższego mają elementy prawotwórcze. Jeśli więc dostałem trudną sprawę i zastanawiam się, jak najlepiej pomóc swojemu klientowi, to niemal na pewno nie będę zaglądał do kodeksu czy ustawy, bo na ich podstawie rozstrzygnę co najwyżej jakieś algorytmiczne przypadki. Pierwsza rzecz, którą zrobię, to przeanalizowanie orzeczenia SN w podobnych kwestiach.

A w jakim sensie mitem jest zasada rozdziału władzy wykonawczej i sądowniczej?

Na prawo patrzeć można na dwa sposoby: jak na fakt społeczny i jak na pewien ideał. W pierwszym wymiarze związki między władzą wykonawczą a sądowniczą mogą przyjmować rozmaite formy – od współpracy do wrogości. Do wyroku sądu można się zastosować lub go zignorować, można wyegzekwować lub nie. Polityka może też na różne sposoby ingerować w wymiar sprawiedliwości. Dobrym przykładem jest tu Sąd Najwyższy USA, w którym sędziowie wybierani są wedle klucza politycznego, a ich decyzje, przynajmniej w kontrowersyjnych sprawach, są zdeterminowane ich światopoglądem. Ale prawo ma też wymiar idealny. Zakładamy jako pewną fikcję, że sędziowie są całkowicie niezależni od wpływów politycznych i ideologicznych. Tę fikcję wspieramy rozmaitymi mechanizmami gwarancyjnymi mającymi zapewnić niezawisłość sędziowską. I jest to bardzo pożyteczna fikcja, która w ogóle umożliwia działanie wymiaru sprawiedliwości. Niektóre wyroki Sądu Najwyższego USA są wydawane wedle podziałów światopoglądowych czy sympatii politycznych, ale nikt nie próbuje z tego powodu podważać ostateczności tych orzeczeń.

A gdy pan mówi swoim kolegom prawnikom, że racjonalny ustawodawca czy rozdział władzy wykonawczej i ustawodawczej to mity, to jak reagują?

Nie wiem. Być może pierwszy raz mówię o tym głośno.

Pewnie uznaliby to za herezję.

Może, bo inaczej się patrzy na system prawny z wewnątrz, a inaczej z zewnątrz. Prawnicy tkwią w jego środku, spoglądają na przepisy jako coś danego z góry. Sędziowie, adwokaci czy dogmatycy nie mogą kwestionować tego, co stoi u podstaw ich pracy, bo wtedy traci ona sens. Tak jak praca naukowca straci sens, jeśli przestanie zakładać, że wszystko we wszechświecie da się zbadać za pomocą metody naukowej.

Innymi słowy nie mają wyjścia, muszą w te mity wierzyć?

I nie jest to coś złego. Przeciwnie, bez mitów nie poradzilibyśmy sobie w żadnej dziedzinie życia społecznego. Jest mądra, choć napisana strasznie barokowym językiem, książka „Obecność mitu” Leszka Kołakowskiego. Pokazuje on w niej, jak racjonalność i racjonalne działania w różnych dziedzinach – nauce, polityce czy prawie – muszą bazować właśnie na pewnych fikcjach. Bo czymże jest mit? To niedowiedziona teza, która może być nawet fałszywa, jednak uznajemy ją za prawdziwą, bo dzięki temu możemy działać i podejmować decyzje. Temu też służy mit racjonalnego prawodawcy czy mit, że sądy nie tworzą prawa. W gruncie rzeczy obecnie w Polsce właśnie się o mity spieramy – o to, czy prawo jest sferą autonomiczną, czy też to polityka lub wola narodu całkowicie to prawo determinują. Jasne, można jedne wyroki drukować, a innych nie i naruszyć w ten sposób mit oddzielenia władzy wykonawczej od sądowniczej. Ale w momencie, w którym coś takiego robimy, okazuje się, że wszystko zaczyna się sypać. Bez tych mitów relacje społeczne mogą się w pewnym momencie zawalić.

Nadal jednak nie do końca przekonuje mnie, dlaczego bazowanie na fikcji racjonalnego ustawodawcy jest uzasadnione.

Chwila, w której zaczynamy stosować prawo, jest jednocześnie chwilą, w której zakładamy, że w tym ogromnym zbiorze sprzecznych ze sobą norm jest jakiś sens. Sąd musi taką fikcję przyjąć, bo bez tego nie jest w stanie funkcjonować. W tym momencie warto odwołać się do tego, co na temat podejmowania decyzji przez sądy powiedziałby psycholog. Stwierdziłby zapewne, że sędziowie robią to najczęściej nieświadomie, wykorzystując do tego swoją wiedzę i doświadczenie. Nazywamy to intuicją wykształconą w praktyce. Dopiero później sędziowie używają odpowiednich figur retorycznych, by swoje rozstrzygnięcia uzasadnić. Powołanie się na racjonalnego ustawodawcę to właśnie jedna z takich metod perswazyjnych. Mamy zatem do czynienia z dwoma perspektywami: jedna to wyidealizowane przekonanie, które przyjmujemy, aby to, co robimy, było sensowne, druga – że podejmujemy decyzje tak, jak nam dyktuje intuicja, ale potem we właściwych słowach musimy je uzasadnić, żeby wpisać ją w kontekst systemu prawa, i, mówiąc prozaicznie, aby wyższa instancja nam nie uchyliła wyroku.

I które z tych podejść bierze górę?

Nie jest tak, że wygrywa jedno albo drugie. Sędziowie są zawsze gdzieś między tymi dwiema skrajnościami. Trudno mi sobie wyobrazić, że ktoś tak bardzo wierzy w racjonalność prawodawcy, że stara się skoncentrować tylko na tym, aby jak najlepiej odczytać intencje tych, którzy tworzyli prawo, że nigdy tego założenia nie kwestionuje. Z drugiej strony nie wydaje mi się, aby sędziowie traktowali to jedynie jako figurę retoryczną.

Gdy sędziowie uzasadniają wyroki, to ma się wrażenie, że ich rozumowanie jest obiektywne, bezstronne i oparte wyłącznie na racjonalnych argumentach. Nie może być tam mowy o żadnej intuicji.

Przekonanie, że sędziowie podejmują decyzje w oderwaniu od swoich emocji czy przekonań moralnych, też jest fikcją. Wszystkie elementy teatralności sali sądowej – to, że sędziowie wyróżniają się specjalnym ubiorem, że trzeba wstać, gdy wchodzą, i zwracać się do nich określonymi formułami – mają podkreślać wagę mitu, z którym się tu zderzamy. I ten mit podtrzymywać. To oczywiste, że emocje i poglądy mają wpływ na podejmowane przez sędziów decyzje i trudno mówić, by robili to w sposób czysto obiektywny. Niezależnie od tego, czy mamy do czynienia ze sprawą błahą, czy poważną, nie robią tego wyłącznie w oparciu o „czysty rozum”. Zresztą nie wiadomo nawet do końca, czym ten „czysty rozum” w ogóle jest. Natomiast fakt, że sędziowie są ludźmi tak samo skonstruowanymi jak wszyscy inni, nie oznacza, że nie potrafią lepiej od nas podejmować zobiektywizowanych decyzji i lepiej stawiać czoła problemom prawnym.

Skąd to wiadomo?

Po pierwsze, istnieją pewne gwarancje proceduralne. Prawo procesowe wymusza pewne formy podejmowania decyzji, takie jak wymóg odpowiedniego uzasadnienia czy kontrola wyższej instancji, a to sprzyja obiektywizmowi. Drugi powód ma związek z tym, co mówią nauki kognitywne. Sędziowie są „wprawieni” w podejmowaniu obiektywnych decyzji. Przechodzą długi trening, w toku którego uczą się, jak działają przepisy, jak je stosować czy jak oceniać dowody. Nie tylko przyswajają sobie znajomość przepisów, lecz także uczą się praktycznych umiejętności wykształconych w pewnej długiej tradycji. I to sprawia, że – statystycznie – sędziowie muszą podejmować dużo bardziej obiektywne decyzje prawne, niż robiłby to ktokolwiek inny, nawet dobrze znając przepisy.

A zatem potrafią skuteczniej niż inni powściągać swoje poglądy i sympatie?

Nie do końca. W pani pytaniu pobrzmiewa założenie, że rozum i emocje są dwiema odrębnymi sferami, z których każda działa na odmiennych zasadach i odgrywa inną rolę. I że w tym układzie emocje są czymś podrzędnym względem rozumu. A to też jest mit, tyle że szkodliwy i nieprzydatny. Nauki kognitywne pokazują, że za większość decyzji podejmowanych przez nas na co dzień odpowiada nasz nieświadomy umysł, czyli ten, którym głównie rządzą emocje. Decyzje te nie są zatem efektem świadomej, racjonalnej deliberacji. I prawda też jest taka, że większość z nich trudno byłoby ulepszyć za pomocą najbardziej wyrafinowanego, świadomego rozumowania.

Nawet w przypadku skomplikowanych problemów prawnych?

Jak najbardziej. Istnieją pewne mechanizmy emocjonalne uruchamiane, które pomagają nam uczyć się podejmowania decyzji w różnych sytuacjach. I tak gdy podejmujemy decyzję, której skutki okażą się dobre, doświadczamy wówczas pozytywnych emocji. Jeśli decyzja będzie prowadzić do złych skutków, pojawią się złe emocje. Z czasem za każdym razem, gdy natrafimy na sytuację, z którą mieliśmy już do czynienia w przyszłości, emocje automatycznie podpowiedzą nam, jak postąpić. Jest to mechanizm markerów somatycznych opisany przez Antonia Damasio. Tak podejmowane decyzje nazywamy intuicyjnymi, gdyż w pewnym sensie pochodzą znikąd. Nie są związane z żadnym świadomym rozumowaniem, przechodzeniem od przesłanek do wniosków. Odpowiada za nie nasza nieświadomość oparta na mechanizmach emocjonalnych i przeszłym doświadczeniu. Często się mówi, że ekspert to ktoś, kto poświęcił co najmniej 10 tys. godzin na opanowanie danej dziedziny. Jeśli mamy zatem uzdolnionego i wytrenowanego matematyka, który błyskawicznie podaje rozwiązanie jakiegoś problemu matematycznego, to będziemy mu ufać. Mimo że niczego w głowie nie policzył, a po prostu ma wyczucie, któremu towarzyszy pewność, że wynik będzie taki, a nie inny. Innymi słowy ma dobrą intuicję matematyczną.

Chce pan powiedzieć, że tak samo intuicyjnie sędziowie wydają wyroki?

Tak. Dobry sędzia to ekspert w swojej dziedzinie, ktoś, kto spędził te 10 tys. godzin, ucząc się przepisów i ich stosowania. Można też powiedzieć, że to ktoś, komu emocje w powiązaniu z doświadczeniem podpowiadają w efekcie najlepszy, najbardziej racjonalny sposób rozwiązywania problemów prawnych, który trudno byłoby ulepszyć za pomocą długiej, świadomej kontemplacji.

Ale przecież sędziowie czasem się mylą i wydają wyroki, które wydają nam się niesprawiedliwe, konformistyczne czy stronnicze.

Bo czasem zawodzi ich intuicja. Próbując rozwiązać zadanie matematyczne, możemy zrobić bardzo wiele obliczeń i też się pomylić. Tak samo pomylić się może ten nieświadomy mechanizm, który podpowiada nam wynik. Zwykle tak się jednak nie staje, co do zasady daje on rezultaty optymalne lub bliskie optimum.

Czyli chłodna, racjonalna kalkulacja to kolejny mit?

To skomplikowana kwestia. W filozofii i ekonomii rozróżnia się dwa rodzaje racjonalności. Jedną określa się niezbyt ładnym słowem „konstruktywistyczna”. Oznacza ona to, co zwykle mamy na myśli, mówiąc o racjonalności: że jest to zbiór reguł czy procedura rozumowania, którą musimy świadomie stosować krok po kroku, żeby udzielić sensownej, spójnej odpowiedzi na jakieś pytanie. Ale mówi się też często o istnieniu racjonalności „ekologicznej”, która oznacza, że podejmowane przez nas – nawet nieświadomie – decyzje są dostosowane do struktury społecznej, w której przyszło nam żyć. Sędzia będzie na tyle racjonalny konstruktywistycznie, na ile będzie potrafił uzasadnić swoje skomplikowane rozstrzygnięcie prawne. Powiemy jednak także, że sędzia jest racjonalny ekologicznie, jeśli ma intuicję prawniczą, która od razu podsuwa mu dobre rozwiązania, z grubsza zgodne z tymi, do jakich prowadziłaby świadoma deliberacja oraz „pasujące” do systemu prawa.

Nie jest to coś, co popularnie kojarzy się z racjonalnością.

Racjonalność konstruktywistyczna jako pewien standard podejmowania świadomych decyzji to idealizacja. Ludzie potrafią działać wedle niego stosunkowo rzadko. Zazwyczaj działamy w oparciu o mechanizmy nieświadome i jeśli są one dobrze wyćwiczone, czyli „dopasowane” do środowiska społecznego, trudno będzie im cokolwiek zarzucić. Co więcej – może się zdarzać, że decyzje racjonalne w sensie konstruktywistycznym będą gorsze niż te oparte na intuicji. Na przykład podstawą klasycznej ekonomii jest założenie, że człowiek działa racjonalnie, jeśli maksymalizuje swoje zyski i minimalizuje straty. Działanie wedle tego standardu, jak pokazuje choćby ewolucyjna teoria gier, może się często okazać kontrproduktywne, bo nie bierze ono pod uwagę kontekstu społecznego. Dobrze wykształcona intuicja może udzielać dużo lepszych podpowiedzi. Właśnie tu widać, czym różni się racjonalność konstruktywistyczna od ekologicznej. Ta ostatnia czasem będzie nam bowiem nakazywała podjęcie decyzji, która dla nas samych nie będzie najbardziej korzystna, ale za to będzie dostosowana do otoczenia społecznego, w jakim żyjemy.

Skąd wobec tego możemy mieć pewność, że będą to najlepsze czy najbardziej sprawiedliwe, jak w przypadku sędziów, rozwiązania?

Nigdy nie mamy takiej pewności. Istnieje zasadnicza różnica między tym, co robi prawnik czy etyk, a tym, co robi fizyk. Ten ostatni ostatecznie zderza się ze ścianą, jaką jest rzeczywistość. Eksperyment pozwala mu zweryfikować, czy jego twierdzenie jest prawdziwe, czy też nie. Fizyk może zatem stworzyć najbardziej skomplikowaną i piękną z matematycznego punktu widzenia teorię, lecz jeśli okaże się w końcu, że jest ona sprzeczna z wynikami eksperymentu, to trzeba będzie ją zmodyfikować lub odrzucić. Prawnik, etyk czy ekonomista nie mają takiej obiektywnej miary. Wszystko, co możemy zrobić, to jedynie dążyć do zmniejszenia prawdopodobieństwa, że podejmowane przez nas decyzje będą dalekie od optimum. I tutaj myślenie intuicyjne spotyka się ze świadomym, racjonalnym wysiłkiem umysłowym. Intuicję trzeba bowiem stale kształcić, a można to zrobić, podejmując systematyczny namysł nad przynajmniej niektórymi naszymi decyzjami. W szczególności warto zaś stosować coś, co można określić mianem zasady kontrastu. Polega to na równoczesnym rozważaniu wielu propozycji rozwiązań danego problemu. Im więcej ich uwzględnimy, tym większą będziemy mieć pewność, że ta, którą ostatecznie wybierzemy, będzie optymalna. Czasem warto jest rozważać nawet możliwości, które na pierwszy rzut oka wydają się całkowicie nonsensowne – nie po to, aby traktować je jako wiarygodne rozwiązania stojącego przed nami problemu, lecz po to, by na ich tle ocenić wiarygodność rozwiązania, które obecnie wydaje nam się najlepsze.

A czy naukowcy poddają sędziów eksperymentom?

Prowadzi się badania, które mają pomóc ustalić, jak działa umysł sędziego, ale są one bardzo trudne. Trzeba pamiętać, że zwykle realizowane są w dosyć sztucznym kontekście, np. w laboratorium. Na świecie, głównie w Stanach Zjednoczonych, przeprowadza się także bardziej zaawansowane badania z wykorzystaniem technik neuroobrazowania. Pozwalają one obserwować aktywność różnych obszarów mózgu podczas przeprowadzania rozmaitych rozumowań. Jeden z ciekawszych wniosków, jakie w ramach tych badań sformułowano, to obserwacja, że u sędziów orzekających w niższych instancjach, wchodzących częściej w bezpośredni kontakt z oskarżonym czy poszkodowanym, przy podejmowaniu decyzji prawnych bardziej aktywowały się starsze ewolucyjnie ośrodki odpowiedzialne za przetwarzanie emocji. W przypadku zaś sędziów z wyższych instancji, którzy w większym stopniu w swojej pracy opierali się na dokumentach i znacznie rzadziej widywali podsądnych, bardziej aktywne były obszary mózgu odpowiedzialne za abstrakcyjne myślenie, a mniej mechanizmy emocjonalne. Czy można z tego wyciągać wniosek, że jedni są bardziej sprawiedliwi niż drudzy? Wydaje mi się, że nie.