Odrzucenie oferty wykonawcy przez zamawiającego poprzez postawienie zarzutu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych – t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm. – dalej: p.z.p.) rodzi od zawsze wątpliwości. Istotne z punktu widzenia stron postępowania jest ustalenie, gdzie kończą się działania stanowiące przyjęte i dopuszczalne formy konkurencji, a gdzie zaczyna się czyn, który narusza interes innego wykonawcy lub zamawiającego.
Zgodnie z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Naruszenie zasady dobrych obyczajów to przede wszystkim takie działania, które prowadzą lub mogą prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej.
Istotne jest jednak wykazanie, że równolegle działania te prowadzą do pogorszenia sytuacji innego wykonawcy. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie więc m.in. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów w celu eliminacji konkurentów.
Co ważne, w dyspozycji tego przepisu mieszczą się dwie wytyczne. I obie należy wykazać łącznie, aby można było mówić, iż dane zachowanie konkretnego przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (tak: wyrok KIO 2814/11). Po pierwsze, konieczne jest więc udowodnienie, że mamy do czynienia ze sprzedażą usług poniżej kosztów ich świadczenia. Po drugie, niezbędne jest jednoznaczne wskazanie, że owa sprzedaż ma na celu eliminację innego przedsiębiorcy z rynku usług (tak m.in. wyrok KIO/UZP 1941/09 czy wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie 2008/4/32).
Z czynem nieuczciwej konkurencji mamy zatem do czynienia w przypadku, gdy cena oferty jest nierealna w kontekście przedmiotu umowy i zakresu zamówienia, co w postępowaniu pozwala ją uplasować na pierwszym miejscu. Cena powinna być oszacowana rzetelnie, z uwzględnieniem wszelkich aspektów przedmiotu zamówienia i z zachowaniem konkurencyjności, jednak nie poniżej kosztów wytworzenia.
W takim bowiem przypadku będziemy mieli do czynienia z ceną dumpingową, z którą konkurować muszą inni wykonawcy. Takim działaniom „nie można przypisać cech normalnej, dopuszczalnej prawem walki konkurencyjnej, ale podejmowania działań, które mają na celu eliminację konkurencji i utrzymanie dotychczasowego stanu prawnego” (tak: KIO 2814/11).
Obecnie można jednak zauważyć tendencję, że zamawiający upatrują czynu nieuczciwej konkurencji również w takiej kalkulacji ceny ofertowej, która może powodować niższą wysokość kar umownych.
W sytuacji, w której kara jest uzależniona od wartości danego etapu prac, naturalną konsekwencją jest różne ukształtowanie jej wysokości u wykonawców, którzy korzystają ze swojego uprawnienia do obliczenia ceny ofertowej. Trzeba przy tym pamiętać, że to zamawiający narzucają sposób kalkulacji kary umownej. To oni odpowiadają więc za ewentualny brak zabezpieczenia własnych ryzyk w realizacji przedmiotu zamówienia.
Oznacza to, że skalkulowanie poszczególnych elementów oferty przez wykonawcę w sposób, który w ocenie zamawiającego może prowadzić do obniżenia kar umownych za dany etap, nie może stanowić podstawy dla zarzutu braku gwarancji należytego wykonania zamówienia. A co za tym idzie, nie powinno tu być również mowy o zarzucie czynu nieuczciwej konkurencji, stawianym w oparciu o brak porównywalnego poziomu odpowiedzialności wykonawców.
Aby podniesienie zarzutów z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. można było uznać za skuteczne, czyn nieuczciwej konkurencji musi być wykazany i udowodniony. Nie musi zawsze wywoływać określonego skutku, jednak podejmowane działania muszą mieć zdolność naruszenia przepisów prawa lub dobrych obyczajów. Na konieczność wykazania naruszenia w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji wskazano chociażby w wyroku KIO 2409/15. Niezbędne jest też udowodnienie zamiaru utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku czy też dążenia do ich eliminacji z niego. Chodzi tu zatem o wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających odrzucenie oferty na podstawie tej przesłanki.
Należy jednak odróżniać działania wolnorynkowe od działań nieuczciwych, naruszających przepisy prawa lub dobre obyczaje (wyrok KIO 1287/12) i z całą pewnością nie można utożsamiać rywalizacji przedsiębiorców w celu zyskania lepszej pozycji na rynku z czynem nieuczciwej konkurencji.
Oznaczałoby to bowiem, że każda próba wejścia na rynek i zaproponowania korzystniejszych warunków mogłaby zostać uznana za łamanie reguł (wyrok KIO 1094/12). Zagrożenie dla interesów innych przedsiębiorców musi więc być realne i oparte na kryteriach obiektywnych, a nie na subiektywnych odczuciach jednej ze stron postępowania.
Wykonawca ma prawo do swobodnego kształtowania treści oferty, w tym do swobodnej kalkulacji ceny i jej elementów, a istotą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada uczciwej konkurencji. Wyraża się ona w uprawnieniu do prowadzenia działalności w sposób dla danego przedsiębiorcy charakterystyczny i elastyczny. To, co jest dopuszczalne w granicach uczciwej swobody uczestniczenia w działalności gospodarczej, dopuszczalne jest bowiem również w sferze zamówień publicznych.
Aby podniesienie zarzutów z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. było skuteczne, czyn nieuczciwej konkurencji musi być wykazany i udowodniony